Assicurazione responsabilità civile degli organi societari Avv. Reto Garzoni, AXA Winterthur Avv. Mauro Cavadini, Lugano

Aumento delle cause giudiziarie Più del 90 % delle pretese di risarcimento nei confronti degli organi societari vengono trattate e concluse stragiudizialmente. AXA Winterthur tratta attualmente più di 600 sinistri in relazione alla responsabililtà degli organi! Business Breakfast 12 ott 2015

Persone potenzialmente responsabili Organi formali e materiali Principio: art. 754 cpv. 1 CO: “Gli amministratori (...) sono responsabili, sia verso la società sia verso i singoli azionisti e creditori della stessa, del danno loro cagionato mediante la violazione, intenzionale o dovuta a negligenza, dei doveri loro incombenti.“ Business Breakfast 12 ott 2015

Persone potenzialmente responsabili Organi formali Liberazione dalla responsabilità in caso di delega a terzi (direttori): Non trattasi di compiti inalienabili di cui all‘art. 716a cpv. 1 CO; Delega autorizzata dallo statuto; Delega concretizzata dal regolamento di organizzazione; Persone a cui i compiti sono stati delegati sono stati diligentemente scelti, istruiti e controllati (cura in eligendo, instruendo et custodiendo). Organi materiali: i terzi delegati Business Breakfast 12 ott 2015

Persone potenzialmente responsabili Organi di fatto Principio: art. 754 cpv. 1 CO „Gli amministratori e tutti coloro che si occupano della gestione o della liquidazione sono responsabili, sia verso la società sia verso i singoli azionisti e creditori della stessa, del danno loro cagionato mediante la violazione, intenzionale o dovuta a negligenza, dei doveri loro incombenti.“ NB: l’azionista, anche se maggioritario o unico, di regola NON ha responsabilità personale, se non esercita alcuna attività gestionale o direzione unica (gruppi di società!) Business Breakfast 12 ott 2015

Persone potenzialmente responsabili Organi di fatto « (...) non pas seulement les organes habilités à prendre des décisions et expressément nommés en cette qualité; elles comprennent aussi les personnes qui prennent en fait les décisions réservées aux organes ou s’occupent effectivement de la gestion et contribuent ainsi de manière déterminante à former la volonté de la société » Condizioni (DTF 136 III 14, DTF 128 III 29) Compiti sono esercitati in modo duraturo (non occasionale), indipendente e sotto la propria responsabilità; Compiti che eccedono di regola lo svolgimento quotidiano di mansioni per la società (non subordinato); Decisioni che hanno influenza sul risultato della società; Di regola: non un procuratore o un mandatario (poteri effettivi, NON la carica/il titolo sono determinanti); Un atto isolato o assistenza in posizione subordinata non sono sufficienti. Business Breakfast 12 ott 2015

Obblighi dell‘amministratore Obbligo di diligenza (art. 717 cpv. 1 CO): Standard oggettivo: determinante è il comportamento che ci si può ragionevolmente attendere da un amministratore che agisce in maniera corretta in una situazione analoga. [Giurisprudenza] Decisione è diligente se: Materialmente sostenibile; Conforme a norme legali imperative; Non contraria a scopo sociale; Presa al termine di un cammino decisionale critico; No conflitti d’interesse. Business Breakfast 12 ott 2015

Responsabilità per inadeguatezza delle decisioni? “Business judgement rule” (DTF 139 III 24): presunzione secondo cui gli organi hanno preso una decisione adeguata se: Nessun conflitto d’interessi; Decisione presa sulla base di informazioni sufficienti; Decisione che essi potevano ragionevolmente considerare essere nell’interesse della società (anche se – a posteriori – un’altra decisione sarebbe stata più opportuna). [Per fortuna] E’ riconosciuto che ogni attività imprenditoriale comporta una certa dose di rischio e che per gestirla è necessario ottimismo e fiducia nella bontà delle proprie decisioni Business Breakfast 12 ott 2015

I titolari dell’azione nei confronti degli organi Creditori terzi come ad es. banche ( nel fallimento ) Azionisti CdA Direzione Pinco Pallino SA Organi di fatto BIAN Pretese della società Business Breakfast 12 ott 2015

Soluzioni assicurative per le imprese Mandati in qualità di CdA RCPR D&O Business Breakfast 12 ott 2015

Assicurazione RC degli organi societari Complemento all'assicurazione responsabilità civile professionale D&O Copertura assicurativa per un singolo organo di una società Copertura assicurativa per tutti gli organi di un gruppo (incluse le società affiliate) o di una singola società Come complemento a un'assicurazione responsabilità civile professionale Assicurazione D&O separata Business Breakfast 12 ott 2015

Assicurazione RC degli organi societari Assicurazione individuale a complemento della RCPR Premium individuale Assicurazione individuale D&O Pension Trust Liability (LPP) Assicurazioni responsabilità civile degli organi societari Assicurazione collettiva Fabbisogno per fiduciari e avvocati Fungono sovente come membri di consigli di amministrazione in persone giuridiche (portatore di know-wow). Elezione come membro del CdA o funzione di direttore parzialmente per l'adempimento del requisito di domicilio in Svizzera (per es. art. 718 CO). Copertura assicurativa sovente condizione per l'assunzione del mandato. Business Breakfast 12 ott 2015

Copertura addizionale per mandati come organo di persone giuridiche - funzioni assicurate Sono assicurate le funzioni o le qualità di consigliere di amministrazione di società anonime membro dell’amministrazione di cooperative gerente e / o socio di Sagl membro del comitato direttivo di associazioni (iscritte nel registro di commercio) consiglio di fondazione liquidatore di una persona giuridica direttore nell’ambito del requisito di domicilio responsabile di succursale segretario di una persona giuridica Business Breakfast 12 ott 2015

Esaminare la stipulazione di una D&O Copertura addizionale per mandati come organo di persone giuridiche - funzioni assicurate Non sono assicurate le funzioni o le qualità di delegato del consiglio di amministrazione membro del consiglio direttivo attività di gestione di istituzione di previdenza per il personale attività di organo per lo stesso studio legale / stessa fiduciaria ) Esaminare la stipulazione di una D&O Business Breakfast 12 ott 2015

Assicurazione RC degli organi societari Assicurazione individuale a complemento della RCPR Premium individuale Assicurazione individuale Pension Trust Liability (LPP) Assicurazioni responsabilità civile degli organi societari Assicurazione collettiva D & O Business Breakfast 12 ott 2015

Definizione del prodotto D&O PMI D&O PMI s'indirizza a - SA - Sagl - Cooperativa - Fondazione - Associazione ( con iscrizione a RC ) con una somma di bilancio fino a max. CHF 25 mio. ed una cifra d'affari max. CHF 75 mio. non quotata in borsa che non è una società finanziaria la quale richiede un'autorizzazione da parte della Commissione federale delle banche. Business Breakfast 12 ott 2015

Persone assicurate D&O PMI Tutti gli attuali, precedenti e futuri membri di consigli d'amministrazione e di fondazione membri delle associazioni membri di una Sagl membri di consigli direttivi e direzioni membri dell'ufficio di revisione della società collaboratori che di fatto svolgono una funzione di organo societario Assicurate sono le summenzionate persone della casa madre come pure della consorella in CH e all'estero (standard escluso USA/CDN) VR Geschäfts-leitung Muster AG De facto Organe* Z Business Breakfast 12 ott 2015

Rischi assicurati D&O PMI Assicurata è l'intera attività da organo se non espressamente esclusa. Viene risarcito Pretese di risarcimento giustificate per danni patrimoniali che possono essere vantate sulla base di norme giuridiche contro un organo assicurato Costi contro pretese ingiustificate (protezione giuridica passiva) Costi per protezione giuridica nell'ambito di procedure penali e amministrative Business Breakfast 12 ott 2015

Limitazioni di copertura D&O PMI Non assicurato sono tra l'altro le pretese da Violazione intenzionale di norme di legge, disposizioni di autorità o violazione consapevole di obblighi Danni da inquinamento ( però copertura per difesa da pretese ingiustificate) Derivanti da prestazioni finanziarie di carattere penale o simili ( quali multe, pene pecuniarie o convenzionali ) nonchè dal mancato versamento di imposte dirette e indirette ( per es. imposta sul valore aggiunto ) e contributi delle assicurazioni sociali ( per es. AVS, LPP ) Pretese avanzate nella sua integralità o parzialmente negli USA/Canada oppure a cui si applica il diritto USA/Canada Business Breakfast 12 ott 2015

Assicurazione RC degli organi societari Assicurazione RC per organi societari Assicurazione individuale Assicurazione collettiva Ass. individuale Premium individuale Assicurazione D&O Assicurazione D&O Consiglieri di fondaz. ai sensi della LPP di RC professionale per PMI Consiglio di fondazione ai sensi della LPP: L'assicurazione individuale e collettiva viene offerta da AXA Winterthur anche per i membri dei consigli direttivi di associazioni, soci di società a garanzia limitata (Sagl), membri dell'amministrazione di cooperative, così come per i consiglieri di fondazione. Business Breakfast 12 ott 2015

I 10 errori più frequenti nei Consigli d’amministrazione Composizione / qualifiche insufficienti Troppo poco critico e indipendente Conflitti d’interesse / interessi propri Mancanza di strategia risp. di un controllo della strategia Risk management inesistente o insufficiente Business Breakfast 12 ott 2015

I 10 errori più frequenti nei Consigli d’amministrazione Ritmo delle sedute di CdA troppo basso Mancanza di informazione Verbalizzazione insufficiente Presa di decisioni tardiva o carente Suddivisione delle competenze con la direzione poco chiara; mancanza di controllo periodico sull’operato della direzione Business Breakfast 12 ott 2015

Esempio di sinistro Seebad AG, Lucerna Il responsabile della contabilità della Seebad AG ha utilizzato gran parte del patrimonio per altri scopi Dopo la sostituzione del Consiglio di amministrazione (CdA), il nuovo CdA intenta un'azione legale contro gli ex-membri del Consiglio di amministrazione Accusa: mancanza di sorveglianza e di controllo, verifica insufficiente (attribuzioni inalienabili, art. 716a CO) Responsabilità dell'ex-Consiglio di amministrazione in base all'art. 754 CO Risarcimento danni per le perdite della società  anche il danno della società è coperto Nel quarto caso si tratta di un fatto semplice e poco spettacolare che potrebbe però riguardare ogni impresa. Il responsabile della contabilità della Seebad AG, contemporaneamente membro del Consiglio direttivo ha utilizzato il patrimonio della società per altri scopi. Dopo aver sostituito il Consiglio di amministrazione a causa delle irregolarità finanziarie, la società ha intentato un'azione legale contro i precedenti membri del Consiglio di amministrazione. L'accusa era: mancanza di sorveglianza, di controllo e verifica insufficiente. Una condanna delle parti convenute in base all'art. 754 CO è apparsa possibile, l'assicurazione ha dunque concordato una transazione. Prima di un processo è spesso poco chiaro quale sarà la sentenza. Ma se sussiste un certo rischio, cerchiamo di liquidare il caso in anticipo concordando una transazione. Il processo costa molto e sussiste il rischio di una condanna a tutti gli effetti. Vorrei anche rilevare la seguente particolarità di questo caso: in molte assicurazioni (responsabilità civile), il danno proprio non è mai coperto. Nel presente caso, la Società, che aveva stipulato il contratto di assicurazione, aveva promosso un'azione legale per un danno proprio da lei subito. Questo tipo di danno è normalmente assicurato dall'assicurazione responsabilità civile degli organi societari, salvo nell'assicurazione individuale a complemento della responsabilità civile professionale. In base a questo esempio vorrei nuovamente spiegarvi l'esclusione del diritto penale. Se l'azienda ha stipulato un'assicurazione D&O e il responsabile della contabilità è incluso nella copertura assicurativa, e se questi viene accusato di comportamento sanzionabile penalmente a causa dell'uso anomalo del patrimonio, allora non sussiste nessuna copertura. Agli altri membri del Consiglio di amministrazione non può essere rimproverato un comportamento sanzionabile penalmente e dunque non si applica l'esclusione della copertura, poiché loro stessi non hanno commesso alcun reato; viene loro unicamente rimproverato il fatto di non aver sorvegliato sufficientemente il responsabile della contabilità. Pertanto si tratta di un puro fatto con una rilevanza per il diritto civile e di conseguenza la copertura assicurativa è operante. In casi come questo è controversa solo la questione contro chi rivolgere la richiesta di risarcimento per il patrimonio scomparso. Se non sussiste nessuna copertura assicurativa per il responsabile della contabilità e se lui stesso non possiede alcun patrimonio, il nuovo Consiglio di amministrazione tenterà di chiedere giustizia presso i precedenti membri del Consiglio di amministrazione che dispongono eventualmente di un patrimonio personale e di una copertura assicurativa. In presenza di costellazioni come questa siamo parzialmente del parere che l'importo mancante deve essere richiesto in primo luogo al responsabile, dunque al responsabile della contabilità. Business Breakfast 12 ott 2015

La pista di ghiaccio di Kreuzlingen è gestita quale SA Esempio di sinistro Bodensee-Arena La pista di ghiaccio di Kreuzlingen è gestita quale SA Nel 2000, per un progetto di trasformazione è stato fatto un preventivo di CHF 9 mio, ma alla fine la trasformazione è costata CHF 12 mio. Ai sensi dell’art. 716a CO, al consiglio di amministrazione competono precisi obblighi di controllo e pianificazione finanziaria. A causa della violazione dell’obbligo di controllo, ne risultò un elevato superamento dei costi e l’intero Consiglio di amministrazione fu sostituito. Azione legale nei confronti dell'ex CdA in base all’art. 754 CO Soluzione transattiva con clausole riguardanti la solidarietà e il regresso Business Breakfast 12 ott 2015

L'investitore X acquista delle azioni della ditta Y-AG fidandosi del Esempio di sinistro Acquisto di azioni L'investitore X acquista delle azioni della ditta Y-AG fidandosi del bilancio verificato Successivamente, il bilancio si rivela errato: il Consiglio d'amministrazione non ha informato, secondo la legge, sul scioglimento delle riserve latenti (art. 663b, cifra 8, CO) > Utile (contabile) Le azioni della ditta Y-AG acquisite da X sono praticamente senza valore Conformemente agli art. 716a / 662 CO, il Consiglio di amministrazione ha l’obbligo di allestire il rapporto di gestione L’investitore inoltra un'azione legale contro il Consiglio di amministrazione, questo risponde in virtù dell’art. 754 CO Domanda: che cosa è assicurato ora? quali elementi della copertura trovano applicazione in questo caso? Business Breakfast 12 ott 2015

Azione dilatoria del fallimento Esempio di sinistro Azione dilatoria del fallimento Il tipo più frequente di casi d’assicurazione responsabilità civile per i danni patrimoniali degli organi societari Fallimento di una società anonima Responsabilità del Consiglio di amministrazione secondo l’art. 754 CO Accusa: in presenza di un indebitamento eccessivo, il bilancio è stato depositato tardivamente (azione dilatoria del fallimento, art. 725, cpv. 2, CO)  Il ritardo nella notifica del fallimento ha provocato un aumento dei debiti e generato un danno ad altri creditori Richiesta di risarcimento dei creditori tramite azione legale del curatore fallimentare o cessione dei diritti secondo l’art. 260 LEF nei confronti dei membri del CdA Domanda: che cosa è assicurato ora? CGA Domanda: quali elementi della copertura trovano applicazione in questo caso? Business Breakfast 12 ott 2015

Esempio di sinistro 14 ottobre 2010 UBS rinuncia all'azione civile nei confronti degli ex dirigenti della banca, malgrado ci fossero buone possibilità di successo in seguito alle perdite finanziarie degli affari ipotecari negli USA ( Vermögensverwaltungsgeschäfte ) 3 motivi: - cause durano a lungo e creano pubblicità negativa per la banca con ulteriore lavoro per il management - in caso di successo i vantaggi finanziari per la banca sono limitati ( danno miliardario e copertura D&O limitata ) - causa della banca contro i propri manager indebolirebbe la posizione della banca in USA dove sono ancora pendenti delle cause ( Sammelklagen ) Business Breakfast 12 ott 2015

Esempio di sinistro 17 agosto 2010 EHC Kloten SA fa causa all'ex presidente del CdA P. Bossert chiedendo un risarcimento di 1 milione per una scorretta tenuta contabile ( non sono stati pagati i contributi sociali e l'imposta alla fonte dei giocatori stranieri ) Business Breakfast 12 ott 2015

Thank you Business Breakfast 12 ott 2015