Accesso al credito e patologie del rapporto creditizio Prof. Avv. Matteo De Poli www.studiodepoli.it www.centrostudidepoli.it

Sommario dell’intervento L’accesso al credito bancario nell’attuale scenario economico e a seguito del recepimento di Basilea2. Fasi del processo del credito bancario e relative patologie: uno sguardo tra prassi, normativa, giurisprudenza. I punti “controversi” Sul “diritto al credito” Sulla variazione unilaterale delle condizioni Sulla revoca senza giusta causa e su quella “brutale”

L’accesso al credito bancario nell’attuale scenario economico e a seguito del recepimento di Basilea2

Sistema bancocentrico e difficoltà di accesso al credito (“credit crunch”) L’Italia è un Paese “bancocentrico” perché il ricorso alle forme alternative di finanziamento (Borsa, corporate bond) è inferiore di quello di altri Paesi. Quando le banche che operano in Italia sono costrette a razionare il credito, il bisogno di finanziamenti dell’imprenditoria non sempre sa trovare valide forme alternative.

Basilea2 Basilea 2 è il nuovo accordo internazionale sui requisiti patrimoniali delle banche (per l’Italia, v. D. Min. economia n. 933/2006). Le banche dei Paesi aderenti devono accantonare quote di capitale proporzionali al rischio di mancato rimborso dei crediti concessi alla clientela. Il rischio è calcolato in base a un rating, che tiene anche conto delle cd. CRM, ossia le garanzie. Maggiore è il rischio di mancata restituzione, maggiori sono per la banca gli accantonamenti di capitale e costi.

I concetti chiave di Basilea2 Istruttoria di credito: è il giudizio sul merito creditizio del richiedente il credito, che passa attraverso la ponderazione delle caratteristiche del debitore, della capacità di indebitamento e di rimborso, dell’effettivo fabbisogno di credito. Rischio di credito: è il “rischio di perdita per inadempimento dei debitori”. Patrimonio di vigilanza: è il “presidio a fronte dei rischi connessi con la complessiva attività bancaria”. Con Basilea 2 deve coprire l’attivo ponderato. Requisito minimo di patrimonializzazione: è la quantità minima di capitale richiesta per far fronte al rischio di solvibilità della controparte. Coefficiente di ponderazione: esprime una misura dei rischi di credito, di mercato, operativi, utile per la determinazione del capitale richiesto per farvi fronte. Con Basilea1 era unico (100%), ora varia (ve ne sono 5).

I nuovi requisiti patrimoniali (Circolare Banca d’Italia n I nuovi requisiti patrimoniali (Circolare Banca d’Italia n. 263/2006, aggiornata al 2009) L’esposizione creditoria complessiva della banca deve essere proporzionata al patrimonio di vigilanza (“8% del complesso delle esposizioni ponderate”). Le singole erogazioni di credito devono essere ponderate diversamente le une dalle altre, a seconda del rating (misurazione del rischio di credito) di chi chiede credito. La ponderazione del rischio di credito può avvenire con due metodi: (A) metodologia standardizzata; (B) metodologia basata su rating interni (cd. IRB).

Come si forma il rating Le tipologie di informazioni rilevanti per il rating sono le seguenti: a) quantitative (redditività, struttura patrimoniale e finanziaria, sostenibilità dell’indebitamento ecc.); b) qualitative (informazioni societarie, organizzative, governance, management, aspetti generali di rischio, come Rischio Paese, dipendenza da fornitori ecc.); c) andamentali (anzianità del rapporto con la banca, anomalie presenti nella conduzione del rapporto, esame dell’utilizzo e rotazione degli affidamenti, quantità e qualità del lavoro riservato alla banca, rapporti con altre società del gruppo bancario ecc.);

Continua d) informazioni ricavate dalla Centrale dei rischi; e) Garanzie (N:B: queste non modificano il profilo di rischio, ma integrano le capacità reddituali e finanziarie dell’affidato; servono a contenere i rischi di perdita o di immobilizzo) a+b+c+d+e permettono di svolgere una valutazione complessiva in termini di “PD” e di “classe di rating”.

Pd, o “Probability of default” E’ la probabilità che l’impresa-cliente sia inadempiente entro un anno.

Le tecniche di attenuazione del rischio di credito Ai fini di Basilea 2 sono considerate “tecniche di attenuazione del rischio di credito” (Credit Risk Mitigation, CRM): a) i “contratti accessori al credito”; b) gli “altri strumenti e tecniche che determinano una riduzione del rischio di credito, riconosciuta in sede di calcolo dei requisiti patrimoniali”. Le novità rispetto alla previgente normativa prudenziale sono le seguenti: a) è stata ampliata la possibilità di utilizzo degli strumenti di CRM; b) l’ampliamento è accompagnato da una più puntuale indicazione dei requisiti di ammissibilità giuridici, economici e organizzativi per il riconoscimento a fini prudenziali e delle modalità di calcolo della riduzione del rischio (quindi del fabbisogno di patrimonio) che il loro utilizzo determina.

Le categorie di CRM disciplinate da Banca d’Italia Ai fini del calcolo del requisito patrimoniale, le tecniche di CRM riconosciute sono suddivise in due categorie generali: A) La cd. “protezione del credito di tipo reale (funded)”: consiste in tutte quelle tecniche che attribuiscono all’acquirente di protezione il diritto al soddisfacimento del credito a valere su attività o somme di denaro specificamente individuate; B) La cd. “protezione del credito di tipo personale (unfunded)”: consiste in tutte quelle tecniche fondate sull’impegno di un terzo di pagare un determinato importo nell’eventualità dell’inadempimento del debitore o del verificarsi di altri specifici eventi connessi con il credito.

Sul rapporto tra Basilea2 e credit crunch: conclusioni Basilea 2 non è causa, o concausa, della stretta creditizia ma stante la sua prociclicità essa non contribuisce ad ostacolare il suo superamento.

Le fasi del processo del credito e le possibili patologie

Le fasi del processo del credito Marketing e distribuzione Istruttoria Concessione Monitoraggio Gestione del rapporto Revisione del rapporto

A) La fase di istruttoria Punti fondamentali: E’ una fase necessariamente improntata a trasparenza e dovere di cooperazione. Le informazioni non riguarderanno solo chi richiede credito, ma anche i soggetti “collegati”. Grazie al rating, è una fase meno discrezionale di una volta. Il merito creditizio non coincide con le garanzie offerte.

B) La concessione Non esiste un “diritto al credito” perché i rapporti creditizi sono basati sulla fiducia. La mancata concessione di un credito atteso può, al ricorrere di determinate circostanze, costituire fonte di responsabilità precontrattuale. Il costo del denaro è in funzione del rating.

C) Monitoraggio e gestione Le principali problematiche: La variazione unilaterale delle condizioni pattuite. La revoca del fido.

Lo ius variandi E’ possibile attribuire alla banca il potere di modificare unilateralmente le condizioni pattuite (art. 118 tub e 33 cod. cons.); Occorre però un “giustificato motivo”; Questo non deve essere “soggettivo” ma “oggettivo”.

Revoca del fido e necessità di una “giusta causa” L’art. 1845 c.c. (Recesso dal contratto) richiede la giusta causa quale condizione per il recesso dall’apertura di credito a tempo determinato; Quella disposizione è però considerata derogabile dalle parti; Le banche usano derogare all’art. 1845; E’ dunque sicuramente legittimo il recesso senza giusta causa. Cass. 8409/1996: “In tema di apertura di credito bancario sono legittime le clausole che consentono all'Istituto di recedere anche in mancanza di giusta causa e con comunicazione verbale”.

La revoca del fido “brutale” Ex bona fide, è però illegittima la revoca di un fido “ove in concreto assuma connotati del tutto imprevisti e arbitrari, tali da contrastare con la ragionevole aspettativa di chi, in base ai comportamenti usualmente tenuti dalla banca ed all’assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, abbia fatto conto di poter disporre della provvista creditizia per il tempo previsto, e non potrebbe perciò pretendersi sia pronto in qualsiasi momento alla restituzione delle somme utilizzate, se non a patto di svuotare le ragioni stesse per le quali un’apertura di credito viene normalmente convenuta” (Cass. 4538/1997).

Grazie ed arrivederci! Prof. avv. Matteo De Poli www.studiodepoli.it direzione@studiodepoli.it