LA COMPOSIZIONE CONCORDATA DELLA CRISI DI IMPRESA Lorenzo Benatti Parma, 22 marzo 2013

Ipotesi previste dalla l.f. Concordato preventivo (è un accordo giudiziale). Accordi di ristrutturazione dei debiti omologati dal tribunale (è una soluzione ibrida). Piani di composizione stragiudiziale della crisi attestati.

Finalità Risanamento. Generalmente, anche quando è possibile salvare l’azienda, è difficile che si possa salvare l’imprenditore. Liquidazione, se non possibile salvataggio azienda.

Per raggiungere accordo Occorre Individuare (senza esitazioni) le cause crisi. Evitare espedienti di dissimulazione. Bisogna affidarsi ad un professionista specializzato. È necessario raggiungere qualche forma di accordo con la banche (e i creditori più forti).

Piani attestati Art. 67, 2° co., lett. d), l.f.: non sono soggetti a revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che sia: avvocato o commercialista; studio professionale associato o società tra professionisti, sempre che i soci siano avvocati o commercialisti. In tale caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;

Quando funziona un accordo stragiudiziale? Quando è fatto per tempo. Quando è fatto bene: preparato da un buon professionista, basato su un valido piano di risanamento e riorganizzazione.

Concordato preventivo: Presupposto oggettivo Stato di crisi (art. 160, 1° co., l.f.). Vi rientrano: lo stato di insolvenza, la temporanea difficoltà ad adempiere, il rischio di insolvenza, lo sbilancio patrimoniale o sovra-indebitamento, la riduzione del patrimonio netto al di sotto del minimo legale. Non si ritiene che costituisca stato di crisi la sola perdita economica.

Proposta di concordato La proposta si deve basare su di un piano di regolazione della crisi (art. 160, l.f.). Il contenuto non è precisato dalla legge: può consistere nell’attribuzione di obbligazioni o azioni, in una riduzione concordata dei crediti, ecc.; può prevedere la cessione dei beni ai creditori; può prevedere la cessione dei beni ad un assuntore, che può essere anche una società da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano da attribuire ai creditori per effetto del concordato; può prevedere la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei; e di trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse. Differenziati non solo nella misura della soddisfazione, ma anche nella forma. In tal caso però, il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause di prelazione (art. 160, 2° co., l.f.).

Presentazione proposta La proposta di concordato va presentata con ricorso al tribunale unitamente a una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; una relazione di un professionista che attesti, sotto la propria responsabilità (per dolo o colpa), la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Il professionista deve essere un avvocato, un commercialista o uno studio professionale associato o società tra queste tipologie di professionisti .

Proposta in bianco (art. 161, 6° co., L.F.) Il tribunale: fissa un termine per l’integrazione della domanda da 60 a 120 giorni; potrebbe trattarsi di una proposta di concordato preventivo, ma anche di un accordo di ristrutturazione dei debiti. può richiedere ulteriori informazioni.

Contenuto domanda in bianco La domanda concordataria in bianco deve contenere: delibera di un organo amministrativo della società (salvo l’atto costitutivo o lo statuto dispongano diversamente) sottoscrizione del legale rappresentante autocertificazione dell’imprenditore di non aver fatto ricorso al medesimo procedimento, infruttuosamente, nel precedente biennio. A tali elementi va aggiunto un minimum di documentazione da allegare e, in particolare: i bilanci degli ultimi tre esercizi (o documentazione sostitutiva), situazione patrimoniale aggiornata (o un bilancio infrannuale), certificato del registro delle imprese.

Effetti presentazione domanda in bianco Dalla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda si verifica: l’interruzione/sospensione delle azioni esecutive dei singoli creditori, l’interruzione/sospensione delle azioni cautelari in corso e non.

Veridicità dati aziendali Non si tratta solo di attestare la conformità dei dati alle risultanze delle scritture contabili, ma che i dati sono reali. A tal fine il professionista deve verificare presso i principali creditori e, quanto meno a campione, anche presso gli altri, l’entità dell’esposizione debitoria e la correttezza dell’inserimento dei crediti nell’elenco dei chirografari piuttosto che in quello dei privilegiati; deve poi verificare esistenza ed esigibilità dei crediti dell’imprenditore in crisi e, più in generale, l’esistenza e il valore delle attività. L’attestatore deve essere indipendente dal debitore. L’attestatore risponde di “Falso in attestazione” ai sensi dell’art. 236-bis L.F.

Contratti in corso (art. 169bis L.F.) Il debitore, col ricorso introduttivo può chiedere al Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, al Giudice Delegato: di essere autorizzato a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta (art. 169bis, I comma, L.F.). In tali casi, la controparte ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, che sarà soddisfatto come credito anteriore al concordato (art. 169bis, 2° co., L.F.).

Contratti che non possono essere interrotti/sospesi rapporti di lavoro subordinato contratti preliminari di compravendita trascritti a norma dell’art.2645bis c.c contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare ex art. 72ter L.F. contratti di locazione immobiliare, ogni qual volta la procedura concordataria venga instaurata dal locatore dell’immobile.

Dichiarazione inammissibilità Il tribunale se all’esito del procedimento verifica che non ricorrono le condizioni di legge, sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo dichiara inammissibile la proposta di concordato. Si ritiene che tale verifica includa necessariamente anche quella completezza e regolarità della documentazione richiesta. È incerta la sindacabilità della correttezza dei criteri di formazione delle classi. Si discute se il tribunale possa anche valutare la fattibilità del piano.

Decreto ammissione concordato Con il decreto, il tribunale nomina gli organi della procedura (G.D. e commissario giudiziale), convoca l’adunanza dei creditori, dispone il versamento nel termine di 15 giorni di una somma pari al 50% delle spese che si presumono necessarie per la procedura ovvero la minor somma, non inferiore al 20%, determinata dal giudice.

Conseguenze ammissione A far data dalla presentazione del ricorso per ammissione alla procedura sono vietate le azioni esecutive e di acquisto di diritti di prelazione (art. 168, l.f.). Questo divieto non copre però i patrimoni dei soci illimitatamente responsabili. Durante la procedura si attua lo spossessamento attenuato (art. 167, l.f.): l’amministrazione del patrimonio del debitore e l’esercizio dell’impresa sono sottoposti alla vigilanza del commissario giudiziale. Per il compimento degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione (superiori ad una somma stabilita dal tribunale) occorre l’autorizzazione del giudice delegato. Gli atti compiuti senza autorizzazione (quando richiesta) sono inefficaci.

Commissario giudiziale Nel concordato preventivo, nel quale le valutazioni di merito sono rimesse ai creditori, il commissario giudiziale ha il compito di informare i creditori sia al fine di esprimere il voto, sia per valutare l’opportunità di opporsi all’omologazione. Egli dovrà predisporre una relazione da depositare prima dell’adunanza dei creditori contenente queste informazioni acquisite nell’attività di vigilanza sulla gestione, la redazione dell’inventario, la verifica dell’elenco dei creditori, ecc. Fino all’adunanza i creditori non dispongono di mezzi per interloquire od intervenire nella procedura. Il C.G. ha la funzione di sollecitare l’intervento dell’autorità giudiziaria quando si rilevi il compimento da parte del debitore di atti fraudolenti o di malagestio. L’intervento del Tribunale conduce all’interruzione della procedura, cui presumibilmente conseguirà la dichiarazione di fallimento, su istanza di un creditore o del P.M. Il Tribunale può inoltre disporre la cessazione della procedura, quando risulta che mancano le condizioni prescritte per l’ammissione.

Adunanza dei creditori Art. 175, 1° co., l.f.: nell’adunanza dei creditori il commissario giudiziale illustra la sua relazione e le proposte definitive del debitore. La proposta ed il piano possono essere modificati fino all’apertura delle operazioni di voto. Legittimati al voto sono i creditori chirografari antecedenti alla presentazione del ricorso, tra i quali saranno compresi anche i privilegiati per la parte di credito che non si prevede di pagare in prelazione. Il voto va espresso personalmente o per delega nell’adunanza o nei venti giorni successivi (art.178 l.f.).

Voto della proposta Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi. Vige il principio del silenzio assenso. Il mancato esercizio del diritto di voto equivale ad un assenso.

Omologazione Se la proposta è stata approvata, il proponente ne deve chiedere l’omologazione. Ai creditori dissenzienti viene fissato un termine per proporre eventuali opposizioni: se non vengono proposte opposizioni il tribunale omologa il concordato, se vengono proposte opposizioni, il tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, provvede con decreto impugnabile con reclamo. L’omologazione deve intervenire nel termine di sei mesi dalla presentazione del ricorso per ammissione al concordato preventivo (art. 181 l.f.).

Omologazione Se il concordato non viene omologato, deve essere dichiarato contestualmente il fallimento, ma non d’ufficio, bensì su richiesta di un creditore o del P.M. Se il concordato viene omologato la procedura di concordato preventivo si chiude.

Esecuzione concordato Art. 185, l.f.: il C.G. sorveglia l’adempimento secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologa e riferisce al giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori. La risoluzione può essere richiesta solo da uno o più creditori e presuppone l’inadempimento. Tuttavia il concordato preventivo, diversamente da quello fallimentare, non può essere risolto se l’inadempienza è di poco conto. La risoluzione del concordato ha efficacia retroattiva e fa venir meno l’effetto dell’esdebitazione. Restano tuttavia irripetibili i pagamenti effettuati in esecuzione del concordato.

Consecuzione di fallimento Qualsiasi incidente di percorso avvenga in occasione del concordato preventivo, occorre segnalarlo al P.M. affinché chieda la dichiarazione di fallimento. Non sono revocabili gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore in esecuzione di un concordato preventivo. Ci si chiede: da quando decorre il periodo sospetto? sono prededucibili i debiti contratti nel corso del concordato preventivo? Pare proprio di si dato anche che l’art. 182-quater l.f. dichiara prededucibili i debiti derivanti dalla concessione di finanziamenti ponte (sorti prima dell’avvio della procedura) e da finanziamenti alla ristrutturazione (stipulati durante l’esecuzione della procedura). Sono inoltre prededucibili (anziché postergati) nella misura dell’80% i finanziamenti sostitutivi di aumenti di capitale (v. art. 2467 e 2497 quinquies c.c.), se effettuati in esecuzione di un concordato, ma forse prima dell’approvazione (il 5° co. dell’art. 182 quater, l.f., esclude il credito relativo dal voto e dal computo delle maggioranze).

Concordato in continuità (186 bis) Possibili strade: Prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore; Cessione dell’azienda in esercizio; Conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione.

Condizioni Analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa e delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; La relazione del professionista la quale attesti che la prosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Moratoria (186-bis, co. 2, lett. C) Il piano può prevedere una moratoria sino ad un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto.

Creditori stratigici L’art. 182quinques L.F. prevede, al secondo comma, che il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale possa chiedere al Tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi.

Appalti pubblici In riferimento ai contratti pubblici in corso di esecuzione (art. 186bis, terzo comma), la riforma amplia il ruolo e le verifiche affidate al professionista attentatore (ragionevolmente, il medesimo professionista incaricato della relazione ex art. 161, II co, L.F.), che dovrà attestare che la continuazione del contratto pubblico è conforme al piano nonché la ragionevole capacità del debito concordatario di adempiervi. È oggi previsto (art. 186bis, IV co, L.F.) che l’ammissione al concordato preventivo non impedisca la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici. Si tratta di contratti nuovi, ossia di contratti non in corso di esecuzione al momento del deposito della domanda di ammissione al concordato con continuità.

Accordi di Ristrutturazione del Debito Sono accordi sostanzialmente stragiudiziali, ai quali possono essere attribuiti determinati effetti qualora ne sia ottenuta l’omologazione del tribunale. Presupposto, come per il concordato preventivo, è lo stato di crisi non quello di insolvenza (art. 182 bis, 1° co., l.f.).

Caratteristiche A.R.D. Non richiede il rispetto della par condicio. Potranno essere raggiunti accordi con condizioni differenziate per soggetti con lo stesso grado di privilegio o gli stessi interessi. L’accordo deve essere raggiunto con la maggioranza (60%), ma non a maggioranza. Esso perciò vincola solo i creditori che vi hanno aderito. Gli altri dovranno essere soddisfatti integralmente. Nel calcolo della maggioranza tutti i creditori sono equiparati indipendentemente dal grado di prelazione. Non vi è una votazione dell’accordo.

Iter A.R.D. L'imprenditore domanda al tribunale l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti (l’accordo è già stato raggiunto stragiudizialmente), e deve depositare: una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; una relazione redatta da un professionista (iscritto nel registro dei revisori contabili e che sia avvocato, commercialista o uno studio professionale associato o società tra queste tipologie di professionisti) sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei (art. 182 bis, 1° co., l.f.). L'accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione (art. 182 bis, 2° co., l.f.).

Azioni individuali É stato previsto il divieto per i creditori anteriori di iniziare e proseguire azioni cautelari ed esecutive sul patrimonio del debitore per un periodo di sessanta giorni dalla data di pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese (art. 182 bis, 3° co., l.f.). A determinate condizioni è possibile anche che l’ombrello protettivo contro le azioni esecutive individuali sia anticipato. Ma soprattutto è possibile depositare, in previsione di un ARD, una domanda di concordato in bianco, che consente il blocco delle esecuzioni e dei cautelari per il periodo assegnato entro il quale va depositato l’accordo.

Finanziamenti accordo I debiti derivanti da finanziamento degli A.R.D. omologati sono prededucibili in caso fallimento consecutivo (art. 182 quater l.f.). Eventuali pagamenti di tali debiti sono esenti da revocatoria in caso di fallimento consecutivo (art. 67, 3° co., lett. e), l.f.).

Altri crediti prededucbili In caso di fallimento consecutivo sono inoltre prededucibili i crediti dei soci per finanziamenti sostitutivi di capitali, attuati in esecuzione dell’accordo, nella misura dell’80%.

Opposizione Le opposizioni possono essere proposte entro trenta giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese. Legittimati: creditori estranei all’accordo, creditori che hanno aderito (diversamente da C.P.), ogni interessato.

Omologazione Da parte del tribunale con decreto motivato, decise le opposizioni. In mancanza di opposizioni provvede senza udienza. Il tribunale non deve valutare l’attuabilità dell’A.R.D.. Deve verificare che sia stata presentata la documentazione richiesta e che la domanda sia stata pubblicata nel registro delle imprese. Probabilmente deve verificare che sia stata raggiunta la percentuale del 60% dei crediti.

Esecuzione A.R.D. Dopo l’omologazione si possono verificare due situazioni negative: inadempimento delle obbligazioni assunte con l’accordo nei confronti dei creditori aderenti, mancato pagamento regolare dei creditori estranei all’A.R.D.

LA COMPOSIZIONE CONCORDATA DELLA CRISI DI IMPRESA lorenzo.benatti@unipr.it