AMBITO SOGGETTIVO ED OGGETTIVO

Presentazione sul tema: "AMBITO SOGGETTIVO ED OGGETTIVO"— Transcript della presentazione:

1 AMBITO SOGGETTIVO ED OGGETTIVO

2 Le amministrazioni aggiudicatrici sono integralmente sottoposte alla disciplina del codice dei contratti, mentre gli altri enti aggiudicatori solo parzialmente Art. 3, comma 25: amministrazioni aggiudicatrici sono: a) le amministrazioni dello Stato b) gli enti pubblici territoriali c) gli altri enti pubblici non economici d) gli organismi di diritto pubblico (comma 26: qualsiasi organismo, anche in forma societaria, dotato di personalità giuridica ed istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non commerciale o industriale, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dalla mano pubblica o la cui gestione sia soggetta al controllo pubblico o il cui organo di amministrazione sia nominato in maggioranza dalla mano pubblica) * e) le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti dai precedenti soggetti Rientrano tra le amm. agg. anche le centrali di committenza (artt. 3, comma 34: “la centrale di committenza è un’amministrazione aggiudicatrice che…”; 33, comma 2: “le centrali di committenza sono tenute all’osservanza del presente codice”) *vedi slide seguente

3 Sia la giur. nazionale che quella comunitaria concordano nel ritenere che non è sufficiente, ai fini dell’identificazione dell’o.d.p., che esista una partecipazione pubblica maggioritaria in un soggetto dotato di personalità giuridica Occorrono, infatti, due requisiti oggettivi, uno positivo, ossia il soggetto deve essere istituito per soddisfare un bisogno di interesse generale (o comunque collettivo) e uno negativo, ossia tale bisogno non deve avere natura industriale o commerciale Cass., S.U., 4 aprile 2000 n. 97: il bisogno non deve poter essere soddisfatto mediante attività di produzione o scambio di beni e servizi sul mercato Tali requisiti, comunque, devono essere posseduti cumulativamente: Corte Giust., 15 gennaio 1998 C 44/96, Mannesman

4 L’accertamento sulla natura del soggetto, al fine di qualificarlo come o.d.p., è diacronico: rileva, infatti, anche la successiva perdita/acquisizione delle caratteristiche indicate: Corte Giust., VI, 12 dicembre 2002 C 470/99 Non può prescindersi, quindi, da un accertamento in fatto, caso per caso: Corte Giust., V, 22 maggio C 18/00

5 ancora sull’organismo di diritto pubblico: in sostanza, anche alla luce della giur. della Corte di Giust., occorre che l’organismo sia sotto l’influenza dominante di un apparato pubblico: a tal fine non è sufficiente il semplice controllo di regolarità, ma occorre la concreta possibilità di dettare una determinata attività gestionale.

6 Inoltre, l’elemento che può essere determinante ai fini della inclusione del soggetto nell’ambito dell’organismo di diritto pubblico è l’effettiva sopportazione del rischio economico Infatti, se l’ente persegue uno scopo di lucro e subisce le perdite collegate alla sua attività, è probabile che i bisogni che persegue abbiano natura industriale o commerciale A tal fine non è dirimente il fatto che l’ente operi in un mercato concorrenziale

7 C.d.S., VI, 20 marzo 2012 n. 1574: la società Porto Antico di Genova spa (il cui capitale è diviso tra comune, ente portuale e c.c.i.a.a.) è o.d.p.? Dipende dalla gestione economica: se esistono meccanismi compensativi in grado di coprire eventuali perdite di esercizio o meno (chi opera contando solo sulle proprie risorse, si presume che scelga il miglior contraente possibile secondo una logica di razionalità economica). Nel caso di specie: AGO, poiché si è ritenuto che la società operasse secondo uno schema di libero mercato Il C.d.S., peraltro, sembra ritenere che la presenza dei presupposti per la qualifica di o.d.p. possa fare trasmigare la società nell’alveo delle amministrazioni pubbliche; molto dubbia tale ricostruzione (vedi infra)

8 Nell’allegato III al codice è contenuto un elenco (meramente esemplificativo) di o.d.p.:
Società Stretto di Messina Ente nazionale aviazione Civile (ENAC) Ente nazionale assistenza al volo (ENAV) ANAS Enti portuali ed aeroportuali Consorzi per opere idrauliche Università statali Istituti superiori scientifici e culturali Il CONI Ecc. Esempi di organismi di diritto pubblico secondo la giur.: Ferrovie dello Stato spa, RAI spa, Sviluppo Italia spa ecc. non, invece, l’Ente Fiera di Milano (perché è stato riscontrato un interesse industriale/commerciale)

9 Cass. , S. U. , 22 dicembre 2011 n. 28329: la RAI, pur essendo un o. d
Cass., S.U., 22 dicembre 2011 n : la RAI, pur essendo un o.d.p. (possedendone i requisiti), rimane pur sempre una spa e, pertanto, le controversie relative all’assunzione di personale sono di competenza del G.O. Ciò conferma che la qualificazione come o.d.p. non trasforma la natura del soggetto, bensì semplicemente lo annovera tra gli enti sottoposti alla disciplina pubblicistica di scelta del contraente (vedi, però, i dubbi che nascono alla luce della sentenza C.d.S. sul caso della società Porto Antico di Genova) Lascia perplessi anche Cass., S.U., 1 agosto 2012 n : poiché l’Ente Sagra dell’uva di Marino non è o.d.p. ,a controversia di lavoro promossa nei confronti dell’Ente medesimo va al G.O. (non dovrebbe essere questo il discrimine della giurisdizione)

10 C.d.S., VI, 27 dicembre 2011 n. 6835: Bolognafiere spa ha natura di o.d.p. (mentre in precedenza, come visto, tale qualifica è stata negata alla Fiera di Milano) C.d.S., VI, 24 novembre 2011 n. 6211: sono o.d.p. le aziende speciali delle camere di commercio

11 i concessionari di lavori che affidano a terzi appalti di lavori **
Altri soggetti aggiudicatori (non integralmente sottoposti alla disciplina codicistica): questa categoria ricomprende le società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono qualificate organismi di diritto pubblico, ma che realizzano lavori o producono beni o servizi non destinati al mercato in regime di libera concorrenza * i concessionari di lavori che affidano a terzi appalti di lavori ** e i concessionari di servizi, quando devono realizzare opere strumentali al servizio, che si traducono in opere che rimarranno nella proprietà pubblica e i privati che realizzano le opere di urbanizzazione a scomputo *vedi slide n. 8 **AVCP, det. 11 marzo 2010 n. 2 : differenza sostanziale tra concessionario che sia amministrazione aggiudicatrice e non: quest’ultimo non è tenuto al rispetto delle norme di contabilità pubblicistica

12 Peculiare è l’assoggettamento (parziale) alla disciplina del codice dei contratti di appalto di lavori (di importo superiore ad un milione di euro) affidati da privati per i quali sia previsto un contributo pubblico (in conto interessi o capitale) che superi il 50% del valore dell’opera (nonché dei contratti di appalto di servizi soprasoglia connessi per i quali il contributo pubblico superi il 50% del valore del servizio stesso)

13 Art. 32, comma 1, lett. g): rientra (parzialmente) nella disciplina codicistica anche la realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo da parte dei privati Due i problemi sorti a livello comunitario: pericolo di elusione della disciplina sugli appalti ove siano affidate direttamente opere di urbanizzazione di valore superiore alla soglia comunitaria (è il caso di Corte Giust. 12 luglio 2001 C-399/1998, cd. Scala 2001) pericolo di artificioso frazionamento del valore complessivo La realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione da parte del privato costruttore: considerato appalto pubblico (anche se su proprietà privata e realizzato da privato)

14 Disciplina codicistica (interpretata dall’AVCP, Det. 16 luglio 2009 n
sia sopra che sotto soglia sia urbanizzazione primaria che secondaria A fungere da s.a. può essere sia il privato che l’ente territoriale delegato dal primo Deve essere sommato l’importo dei vari lavori dei diversi lotti per individuare il valore-soglia Art. 45 del d.l. n. 201/2011 (conv. dalla legge n. 214/2011): sottratte a tale regime le opere di urbanizzazione primaria sottosoglia

15 Società pubbliche: Sono le cosiddette società miste che abbiano ad oggetto della loro attività la realizzazione di opere ovvero la produzione di beni e servizi non destinati ad essere collocati in regime di libera concorrenza Essenzialmente destinate a svolgere un servizio pubblico Dottr. e giur. si sono concentrate su due aspetti: 1. modalità di affidamento del servizio 2. modalità di scelta del partner privato (ossia: una volta scelto il partner con gara, occorre una nuova gara per l’affidamento del servizio ?)

16 Il fenomeno dell’affidamento in house
Si verifica quando un’amm. agg. (frequentemente un ente locale o una regione) affida senza gara ad una propria società l’esecuzione di un lavoro o la prestazione di un servizio/fornitura (quindi, trattasi di fenomeno sostanzialmente differente da quello dell’affidamento a società mista) Per la prima volta si è parlato di in house providing nella comunicazione della Commissione europea denominata Libro bianco sugli appalti pubblici dell’Unione Europea (COM(98)143 dell’11 marzo 1998): è l’affidamento di un appalto all’interno del perimetro delle p.a. (tra una p.a. ed un’altra o tra una p.a. e una società da questa interamente controllata) L’origine concettuale ha origini anglosassoni, dove vige da sempre una summa divisio tra in house providing e contracting out. Nel primo caso non si ravvisa proprio l’alterità soggettiva, che è il presupposto di un rapporto contrattuale bilaterale

17 L’autoproduzione rimane all’interno della sfera soggettiva della p. a
L’autoproduzione rimane all’interno della sfera soggettiva della p.a. (non a caso di parla di delegazione interorganica) La scelta tra autoproduzione ed esternalizzazione è una scelta discrezionale (che implica profili di opportunità) Si discute se il ricorso all’autoproduzione debba considerarsi come soluzione eccezionale o meno: C.d.S., II, 18 aprile 2007 n. 456; VI, 3 aprile 2007 n sono per la tesi della eccezionalità dell’in house, mentre la regola dovrebbe essere quella del ricorso al mercato Libro verde sul PPP del 30 aprile 2004: neutralità del modello (non ci sono preferenze) Disciplina nazionale sui servizi pubblici locali (prima dell’abolizione con referendum): l’in house è soluzione eccezionale

18 La precisazione dei contorni dell’istituto è avvenuta per merito della giur. della Corte Giust.
Capostipite giur: Corte Giustizia UE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal: manca l’alterità soggettiva tra l’amministrazione aggiudicatrice e il contraente Altre sentenze: Corte Giust. 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle; 10 novembre 2005, C-29/04, Commissione c. Austria; 11 maggio 2006, C- 340/04, Carbotermo Presupposti: controllo analogo da parte dell’amm. agg. e svolgimento dell’attività essenzialmente per quest’ultima (evidenti i rischi per la concorrenza) E’ l’alternativa dell’autoproduzione rispetto alla esternalizzazione del servizio

19 Controllo analogo: è qualcosa di più del semplice esercizio dei poteri da parte del socio di maggioranza (secondo le regole del diritto societario) Corte Giust., 11 gennaio 2005 C 26/03 Stadt Halle: la partecipazione anche minoritaria da parte di un socio privato esclude che la p.a. possa esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi Corte Giust. 6 aprile 2006 C 410/04: i requisiti dell’ in house devono essere soddisfatti permanentemente; occorre evitare che in un momento successivo all’affidamento del servizio, mediante l’apertura al capitale privato, il servizio venga di fatto svolto da partners privati

20 Corte Giust. 13 ottobre C 458/03, Parking Brixen (affidamento da parte del comune di Bressanone della gestione dei parcheggi pubblici a pagamento ad una società comunale): non è sufficiente neanche il possesso del 100% del capitale. Occorre, altresì, che la p.a. eserciti una influenza dominante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (nel caso di specie: il consiglio di amministrazione era dotato di ampi poteri di autonoma gestione) Corte Giust. 11 maggio C 340/04, Carbotermo: per aversi controllo analogo occorre che vi sia una concreta influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della società Corte Giust. 19 aprile 2007 C 295/05, Tragsa: è la mancanza di qualsiasi autonomia decisionale in capo alla società affidataria che rende legittimo il ricorso all’ in house da parte della società committente

21 Controllo analogo: Corte Giust
Controllo analogo: Corte Giust. UE 13 novembre 2008, C 324/07, Coditel Brabant: sì al controllo analogo anche in caso di compagine sociale pubblica frammentata, purché gli accordi concreti consentano ciò Il controllo analogo può essere esercitato congiuntamente da più enti mediante deliberazioni (anche a maggioranza) nell’ambito del consiglio Conf.: C.d.S., V, 29 dicembre 2009 n. 8970; V, 8 marzo 2011 n. 1447* *lo statuto prevedeva che i più importanti atti di programmazione della società e dei più importanti atti di gestione necesitassero della ratifica assembleare; inoltre, il consiglio di amm.ne era vincolato rispetto alle prescrizioni impartite dagli enti soci; era prevista l’istituzione di un consiglio di partecipazione composto dai rappresentanti degli enti soci deputato all’esame preventivo dei più importanti atti societari (con diritto di veto ecc.)

22 Corte Giust., 29 novembre 2012 C 182/11 (fattispecie: due comuni di piccole dimensioni affidano alla società di proprietà del comune di Varese il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, previa acquisizione di un’azione ciascuno e sottoscrizione di un patto parasociale che prevede la possibilità di nominare un consigliere di amministrazione): il controllo analogo congiunto sussiste quando ciascuna delle autorità pubbliche partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi della suddetta entità Quindi, salvo verifica in concreto, sussisterebbero nel caso di specie i presupposti per il controllo analogo congiunto

23 La società in house deve poi svolgere la parte più importante della propria attività a favore dell’ente controllante C.d.S., V, 27 settembre 2004 n. 6325: la società in house potrebbe anche operare extra moenia, ma occorre a tal fine che: 1. ciò contribuisca al miglioramento delle condizioni della comunità locale 2.non si traduca in un aumento di costi o in un peggioramento del servizio per tale collettività 3. la società operi in condizioni di effettiva concorrenza con gli altri operatori privati

24 Il codice non tratta quest’argomento, la disciplina nazionale si trova nel cd. Decreto Bersani (d.l. 4 luglio 2006 n. 223, conv. dalla l. 4 agosto 2006 n. 248), che peraltro non disciplina i servizi pubblici locali (art. 23 bis d.l. n. 112/2008, abrogato dal referendum popolare del 2011): divieto per tali società di svolgere prestazioni per altri soggetti (pubblici o privati), sia mediante gara che in affidamento diretto, e di partecipare ad altre società/enti. L’oggetto sociale deve prevedere esclusivamente l’attività per l’ente pubblico di appartenenza. Reg. comunitario n del 23 ottobre 2007 (servizi pubblici di trasporto passeggeri su strada e per ferrovia): ammette l’alternativa tra autoproduzione ed esternalizzazione (per il diritto comunitario è indifferente il regime proprietario, pubblico o privato) E’ la prima codificazione normativa comunitaria dell’in house: a) controllo analogo: il reg. individua indici sintomatici, quali la rapp.za in seno agli organi di amm.ne, direzione o vigilanza, le disposizioni degli statuti, l’assetto proprietario, l’influenza/controllo sulle decisioni strategiche e su quelle di gestione b) non è necessario che l’autorità pubblica abbia la proprietà del 100% del soggetto, a condizione che esista un’influenza pubblica dominante in base ad altri criteri (peraltro, il CDS, A.P., 3 marzo 2008 n. 1, è invece ancorato alla tesi del 100% di proprietà pubblica) c) divieto di attività extraterritoriale e, più in generale, divieto di attività d’impresa in concorrenza con operatori privati in settori diversi anche nello stesso territorio

25 In caso di presenza del socio privato, questo come deve essere scelto ?
Comunicazione interpretativa della Comm. Eur. sul PPPI (partenariato pubblico privato istituzionalizzato) del 5 febbraio 2008: autoproduzione e mercato sono ipotesi equiordinate per l’UE, anche se si individua una certa preferenza per la scelta pro mercato (che sarebbe più efficiente ed efficace) occorre la gara per scegliere il partner privato operativo il soggetto prescelto per l’affidamento diretto, poi, non può operare extra moenia (neppure mediante gara)

26 Bozza di codice dei contratti pubblici: conteneva un art, 15 dedicato all’in house, il quale prevedeva: 1. obbligo di 100% di capitale pubblico e in più i presupposti del controllo analogo 2. la società deve operare esclusivamente a favore degli enti controllanti Il C.d.M. lo ha espunto dal testo poi approvato

27 Nuova proposta di direttiva comunitaria sugli appalti
Ricalca sostanzialmente quanto affermato dalla giur. Comunitaria 1. non deve esserci presenza di capitale privato (100% pubblico) 2. il 90% dell’attività deve essere svolto a favore dell’ente proprietario (quindi si opta per il prevalentemente e non per l’esclusivamente) N.b.: art. 19, comma 5, del d.l. 18 luglio 2009 n. 78 (conv. dalla legge 3 agosto 2009 n. 102): le amm.ni dello stato possono affidare la gestione di fondi/interventi pubblici a società interamente pubbliche su cui esercitano un controllo analogo e che svolgono la propria attività quasi esclusivamente nei confronti delle amm.ni stesse.

28 SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE
Sono gli operatori economici, non necessariamente a titolo professionale (Corte Giust.: 23 dicembre 2009, C 305/08: può presentare offerta qualsiasi soggetto che, in possesso dei requisiti richiesti dal bando, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione del contratto, anche ricorrendo al subappalto Impostazione ideologica della Corte: indifferenza per la proprietà pubblica o privata e per la sussistenza, o meno, di pubblici finanziamenti) Profilo critico: possono partecipare alle gare, in concorrenza con le imprese private, soggetti senza scopo di lucro ? Anche gli enti pubblici che non perseguono scopi di lucro possono essere ammessi alle gare; occorre peraltro evitare che i finanziamenti pubblici di cui godono non producano distorsioni del mercato: sì, ma come ? Sufficiente lo strumento dell’offerta anomala ? Caso concreto: un consorzio interuniversitario non è stato ammesso ad una gara per un appalto di servizi (rilievi marini, carotaggi e prelievi in mare) Le università, in quanto istituzionalmente preposte ad attività di ricerca e didattica, non dovrebbero essere ammesse a partecipare a gare, riservate agli imprenditori (privati o pubblici) Giur nazionale oscillante; AVCP: le università possono partecipare solo mediante apposite società costituite (l’elenco dei soggetti ammessi alle gare contenute nell’art. 34 del codice dovrebbe avere natura tassativa); poi, invece, ha aperto con det. 21 ottobre 2010 n. 7

29 Cons Stato, A.P., 3 giugno 2011 n. 10 Le università non possono costituire società con scopo di lucro; illegittima la costituzione di una società finalizzata a svolgere servirsi di progettazione a favore di committenti pubblici Le università devono comunque perseguire i propri fini istituzionali e non possono agire liberamente sul mercato in aperta concorrenza con gli altri operatori Le università potrebbero agire sul mercato per reperire risorse economiche necessarie per la ricerca/insegnamento, ma non possono perseguire scopi lucrativi fini a se stessi Difficilmente attuabile questa posizione: infatti, come si può distinguere uno scopo lucrativo finalizzato a finanziare la ricerca da un comune scopo lucrativo? (La vecchia dottr. civilistica relegherebbe ciò tra i motivi del negozio) D’altronde, la costituzione di società da parte dell’università è finalizzata proprio a finanziare le attività istituzionali dell’università

30 Corte Giust. UE, Grande Sezione, 19 dicembre 2012 C 159/11 (accordo tra ASL LECCE e Università del Salento per verifica di idoneità sismica): 1. premesso che le università possono partecipare ad un procedimento di aggiudicazione ad un appalto 2. l’oggetto dell’accordo in esame concerne servizi contenuti nell’allegato II A 3. gli accordi tra p.a. possono esulare dal diritto dei contratti pubblici solo nel caso dell’in house o nel caso in cui la cooperazione tra gli enti sia finalizzata a garantire un servizio pubblico comune (vedi infra)

31 Accordi tra p.a. : esulano dalla disciplina comunitaria sugli appalti ?
Apertura della Corte Giust. 9 giugno 2009, C 480/06, Commissione c. Germania: sì purché 1. esista un obiettivo comune di pubblico interesse (nel caso di specie: smaltimento dei rifiuti); 2. non esista un assetto solo dove un ente esegue e l’altro paga (tutti svolgono una parte del comune obiettivo) 3. venga solo disposto il rimborso delle spese, senza alcuna forma di remunerazione 4. non siano coinvolti soggetti privati, né si prevedano privilegi per gli stessi o deroghe ai principi di evidenza pubblica;

32 Corte Giust., ord, 4 ottobre 2012: secondo AVCP le SOA non possono rilasciare attestati di partecipazione alle società semplici (imprese agricole) Il C.d.S. ritiene nella sua giur. che solo le imprese possano partecipare ad una gara e non le società semplici (che imprese non sono) Secondo la Corte la forma giuridica di un o.e. non può essere ostativa alla partecipazione Infatti, non è neppure necessario che l’o.e. realizzi in proprio l’oggetto del contratto, essendo sufficiente che faccia eseguire a terzi

33 AMBITO OGGETTIVO Art.3, comma 3: i contratti o i contratti pubblici sono i contratti di appalto o di concessione finalizzati a realizzare opere, acquisire servizi o forniture Nella disciplina del codice rientrano, altresì, tutti i modelli contrattuali comunque finalizzati alla acquisizione di servizi/forniture o alla realizzazione di opere: ad esempio: il contraente generale, il leasing in costruendo, ora il contratto di disponibilità (è la declinazione del terzo istituto, di carattere residuale, individuato a livello comunitario: realizzazione con ogni mezzo)

34 CONTRATTI MISTI Contratto caratterizzato dalla combinazione in un unico schema negoziale di elementi riconducibili a differenti fattispecie contrattuali tipiche ART. 14 CODICE: contratto avente ad oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; forniture e servizi. Oggetto principale : lavori, se l’importo relativo è superiore al 50%, salvo che i lavori abbiano carattere meramente accessorio (ossia: il criterio della prevalenza economica fa sorgere la presunzione di rilevanza principale, salvo prova contraria, sul piano della concreta funzionalità) L’affidamento di un c. misto non deve avere come conseguenza l’esclusione o la limitazione dell’applicazione delle norme comunitarie specifiche di ciascun settore ovvero di limitare o distorcere la concorrenza ART. 15 CODICE: l’o.e. deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione

35 VALORI SOGLIA Soglia comunitaria di rilevanza per la piena applicazione della disciplina comunitaria, costituita dal valore stimato del contratto, al netto dell’IVA: Settori ordinari e speciali: pari o superiore a euro per lavori e concessioni di lavori Settori ordinari: pari o superiore a euro per forniture/servizi, salvo che la s.a. sia un’autorità governativa centrale (ministero/Consip): in questo caso: euro Settori speciali: euro per forniture/servizi *livelli di valore in vigore dal 1 gennaio 2012

36 Nel calcolo ai fini della soglia vanno conteggiate tutte le forme di rinnovo/opzione del contratto e il pagamento di eventuali premi ecc. E’ vietato il frazionamento a fini elusivi Se è prevista un’aggiudicazione su più lotti contemporanei, va cumulato il valore di ciascun lotto e, se si supera la soglia, la disciplina del sopra soglia va applicata anche ai lotti che singolarmente starebbero sotto soglia

37 Alcuni esempi Per i servizi assicurativi, la base di calcolo è formata da tutti i premi da pagare e dalle altre forme di remunerazione Per i servizi bancari/finanziari: onorari, commissioni, interessi e altre forme di remunerazione Servizi di progettazione: onorari, commissioni, interessi e altre forme di remunerazione

38 Esempi di contratti esclusi ratione materiae dall’applicazione del codice:
produzione e commercio di armi e munizioni (onde non alterare le regole della concorrenza, i beni cd. dual use sono sottratti al codice solo se specificamente destinati ad utilizzo militare); vedi ora, peraltro, il d.lgs. n. 208/2011: appalti nel settore della difesa contratti segretati o che richiedono particolari misure di sicurezza contratti di acquisto/locazione di terreni e fabbricati esistenti acquisto/sviluppo di programmi destinati alle trasmissioni televisive servizi finanziari aventi ad oggetto titoli (dubbio rimane per i mutui: “le operazioni di approvvigionamento di denaro” sono escluse, ma nell’allegato IIA, per il quale si applica invece il codice, sono contemplati espressamente i servizi bancari e finanziari) contratti di sponsorizzazione* * vedi infra, provv. AVCP

39 Si sottraggono, altresì, all’applicazione delle disposizioni del codice anche le ordinanze contingibili e urgenti, con le quali, nei casi di necessità ed urgenza, vengono derogate norme vigenti Largo uso in materia di protezione civile Non possono essere, comunque, derogati i principi di rango costituzionale e i principi cardine di rilievo comunitario

40 Sostanzialmente esclusi dalla disciplina codicistica (tranne specifiche tecniche e pubblicazione avvisi sui risultati e sugli appalti aggiudicati) anche i servizi contemplati dall’ allegato II B Tra questi: servizi legali servizi alberghieri/ristorazione servizi di trasporto per ferrovia servizi di collocamento e reperimento del personale

41 L’esclusione dal codice non significa “libertà totale”: art
L’esclusione dal codice non significa “libertà totale”: art. 27, infatti, impone di rispettare i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità Inoltre, l’affidamento deve essere preceduto dall’invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto.

42 Sponsorizzazione: il caso Colosseo
Commissario delegato per gli interventi nelle aree archeologiche di Roma bandisce una gara, ai sensi degli artt. 26/27 codice per una sponsorizzazione tecnica (ossia realizzazione di lavori di restauro in cambio del diritto di utilizzare l’immagine del Colosseo) Due le offerte (Ryanair e Tod’s): entrambe escluse per motivi procedurali (la prima perché no conforme alla domanda e al seconda poiché mera dichiarazione d’intenti) Si apre una nuova procedura negoziata per il mero finanziamento (sponsorizzazione pura); tre soggetti sono inviati, ma risponde solo Tod’s L’accordo prevede l’erogazione di 25 milioni di euro a fronte dello sfruttamento dell’immagine nei 2 anni seguenti la fine dei lavori (e, mediante un’associazione ad hoc, per i successivi 15 anni) L’ANTITRUST: anticompetitivo, poiché l’accordo prevede delle clausole difformi dall’originario avviso; inoltre, pochi gli invitati e poco il tempo a disposizione

43 Parere dell’AVCP: il c. di sponsorizzazione pura, in quanto contratto attivo per la p.a., è sottratto alla disciplina del Codice dei contratti e sottoposto alla legge di contabilità di Stato Quindi soggetto solo ai principi di pubblicità/trasparenza Né trattasi di “coda” dell’originaria gara, avendo la s.a. deciso di cambiare contratto: da sponsorizzazione tecnica a sponsorizzazione pura L’art. 120 del Codice dei bei culturali (d.lgs. n. 42/2004) contempla la sponsorizzazione per i lavori su beni culturali Idem: art. 199 bis Codice dei contratti (introdotto dal d.l. 9 febbraio 2012 n. 5)* *peraltro, proprio l’avvenuto assoggettamento al codice di tutte e due le tipologie di sponsorizzazione avrebbe forse dovuto portare a conclusioni differenti nel caso di specie