GLI AFFIDAMENTI DIRETTI: PROFILI COMUNITARI Dall’art. 35 della Legge n. 448/2001 agli A.S. n. 1753 e A.C. 1798-B Presidenza Consiglio dei Ministri Dipartimento.

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1 GLI AFFIDAMENTI DIRETTI: PROFILI COMUNITARI Dall’art. 35 della Legge n. 448/2001 agli A.S. n. 1753 e A.C. 1798-B Presidenza Consiglio dei Ministri Dipartimento Politiche Comunitarie

2 Principi ordinamentali – chiave di lettura Libertà di scelta: Autonomia Modelli legittimi: Gara Società a capitale misto Affidamento in house Gestione diretta

3 EMENDAMENTI DEL GOVERNO ALL’A.C. 1798-B  Al comma 41, la lettera a) è sostituita dalla seguente: “a) il comma 1 è sostituito dal seguente: “Le disposizioni del presente articolo, concernenti la materia della tutela della concorrenza, sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore afferenti ai servizi pubblici locali. Restano ferme le altre disposizioni previste per i singoli settori e quelle necessarie all’attuazione di specifiche normative comunitarie in materia.”.

4 EMENDAMENTI DEL GOVERNO ALL’A.C. 1798-B  Al comma 41, la lettera c) è sostituita dalla seguente: “c) il comma 5 è sostituito dal seguente: “l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:

5 EMENDAMENTI DEL GOVERNO ALL’A.C. 1798-B a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.”.

6 L’AFFIDAMENTO DIRETTO NELL’A.C. 1798-B Parte più importante della attività Capitale interamente pubblico Controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi Società di capitali Limite funzionale = Limite territoriale

7 STRATEGIE DI INTEGRAZIONE E PLAYER EMERGENTI: IL CASO HERA S.P.A.  Il gruppo HERA, secondo multy utility in Italia, e’ frutto della prima significativa operazione di consolidamento realizzata in Italia nel settore; nasce il 1° novembre 2002 dall’unione di 11 multi utilities operanti in Emilia Romagna.  La holding HERA S.p.A. è stata recentemente quotata.  La struttura di HERA si articola in una capogruppo ed in cinque società operative territoriali: HERA Ami srl HERA Bologna srl HERA Ravenna srl HERA Forli’ – Cesena srl HERA Rimini srl  1.133 milioni di euro: fatturato  36,6 milioni di euro: utile netto

8 IL CASO HERA S.P.A.: OPERAZIONE DI FUSIONE E DI SCISSIONE SOCIETARIA  Nascita di società “asset”  Acquisizione dei rami di azienda gestionali nella beneficiaria SAEBO spa che modifica la denominazione in HERA  L’operazione ha interessato le società TAULARIA ed AMI fuse senza il preventivo scorporo degli assets  L’emissione di nuove azioni HERA al servizio della fusione/scissione societaria e’ stata sottoscritta dai comuni romagnoli conferenti in ragione dei rapporti di cambio rappresentativi del valore dei rami gestionali incorporati  Le società “asset” hanno poi affidato ad HERA in gestione le reti e gli impianti di loro proprietà.

9 IL CASO HERA S.P.A.: OPERAZIONE DI QUOTAZIONE IN BORSA  A seguito della quotazione in borsa, l’azionariato è costituito per almeno il 56% da enti pubblici; il maggiore azionista, dopo la quotazione, è il Comune di Bologna con una quota inferiore al 20%.  Il numero delle azioni ordinarie rappresentanti il capitale sociale e’ di 788.502.786.  Anche dopo la quotazione HERA resta una società mista a capitale pubblico maggioritario.

10 STRATEGIE DI INTEGRAZIONE E PLAYER EMERGENTI: META MODENA SPA STRATEGIE DI INTEGRAZIONE E PLAYER EMERGENTI: META MODENA SPA Multiutility di energia elettrica, gas e calore, servizi per l'ambiente ed idrici. Nata dalla fusione di 2 municipalizzate modenesi, l'AMIU e l'AMCM. L’operazione di fusione è una delle uniche due M&A italiane inserite nella classifica delle 49 operazioni più importanti del mondo nel primo quadrimestre del 2003 (l’altra è la cessione di ATISALE: anch’essa una operazione su azioni pubbliche).

11 META MODENA SPA (IL GRUPPO)

12 Corte di Giustizia, Sez. VI, 15.5.2003 - C-214/00 “Organismo di diritto pubblico”: la forma giuridica degli enti interessati è irrilevante ai fini della qualificazione Interpretazione funzionale ed estensiva della nozione di “organismo” Possono rientrare nella nozione le Società commerciali sotto controllo pubblico ai fini dell’applicazione delle direttive

13 I due lati della medaglia (nell’applicabilità dei d.lgs. 157/95 e 358/92) Affidamento diretto, se: Società di capitali Amministrazione aggiudicatrice, se: soggetto in house ovvero, alternativamente società mista con socio privato prescelto con evidenza pubblica organismo di dir. pubblico

14 Consiglio di Stato, Sez. V sent. n. 3864 del 30.6.2003

15 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 3864 del 2003 La società per azioni, a capitale misto, appositamente costituita dall’ente locale, esime quest’ultimo dallo svolgimento di una selezione pubblica per la scelta del gestore?

16 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 3864 del 2003 SOCIETA’ A CAPITALE MISTO: sono un peculiare modulo gestorio consentono l’affidamento diretto è necessario, tuttavia,  il conferimento formale del servizio alla società (con specifico atto amministrativo che attribuisca a questa la relativa gestione) e  la regolamentazione convenzionale dei rapporti conseguenti (con l’approvazione di un contratto di servizio che disciplini l’assetto degli interessi, non solo patrimoniali, coinvolti nell’esecuzione del servizio)

17 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 3864 del 2003 SOCIETA’ A CAPITALE MISTO: il modello in questione va qualificato come gestione diretta del servizio da parte dell’Ente locale, assimilabile all’affidamento c.d. in house di matrice comunitaria il fondamento della attribuzione del servizio senza gara deve essere rinvenuto:  negli atti costituivi della società ed  in quelli di selezione del socio privato, da valersi quali provvedimenti genetici del soggetto giuridico per mezzo del quale (seppur in regime convenzionale) l’ente locale svolge il servizio

18 Cons. di Stato, Sez. VI sent. n. 4711 del 17.9.2002

19 La semplice veste formale di s.p.a. è inidonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti che, in mano al controllo maggioritario dell’azionista pubblico, continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi pubblici Neutralità della veste societaria rispetto alla natura sostanzialmente pubblicistica dei soggetti in questione Non contraddittorietà del perseguimento di uno scopo pubblico con il fine societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c.. Il bisogno non avente carattere industriale o commerciale implica la funzionalizzazione della gestione, anche imprenditoriale, per il soddisfacimento di bisogni generali della collettività

20 Cons. di Stato, Sez. VI sent. n. 4711 del 17.9.2002 Fino a quando l’attività di Enel.it rimarrà principalmente orientata nel fornire beni e servizi (informatici) alla controllante Enel s.p.a., si tratterà nella sostanza del mero scorporo della branca informatica di Enel s.p.a. attraverso la costituzione di un soggetto, formalmente distinto, ma che è guidato chiaramente dagli stessi criteri che guidano il soggetto controllante e che, nel caso di specie, sono influenzati dal legame con il potere e le finalità pubbliche La società controllata da enti pubblici non è qualificabile come Organismo di Dir. Pubblico se rivolge la sua attività prevalentemente al mercato

21 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 3448 del 2002

22 SOCIETA’ DI CAPITALI: rende possibile il coinvolgimento di privati imprenditori mette a disposizione delle Amministrazioni, per la gestione dei servizi locali, l'oggettivo schema organizzativo gestionale proprio delle società di capitali, senza porre contestualmente vincoli a proposito della natura giuridica dei possibili soci

23 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 3448 del 2002 Il fatto che Padania Acque sia nata come società totalmente in mano pubblica, corrobora l’opinione che ci si trovi di fronte ad un organismo appositamente costituito per gestire direttamente i servizi pubblici locali, nei margini consentiti dalla normativa vigente, e non già quindi per eludere il principio della libera concorrenza, consentendo ad un socio privato, ancorché minoritario, ed eventualmente scelto senza gara, di divenire di fatto l’affidatario privilegiato dei servizi.

24 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 3448 del 2002 Le esigenze di efficienza e di efficacia sottese all’attuale organizzazione pubblica locale impongono, accanto all’adozione del modello imprenditoriale, l’individuazione di organismi aventi dimensioni adeguate, anche in funzione delle economie di scala, rese possibili solo dalle suddette dimensioni. Ed è allo stesso modo evidente che laddove i Comuni interessati siano di modesta entità la costituzione di una società dotata di mezzi e risorse sufficienti non può prescindere dall’aggregazione di un notevole numero di Enti comunali e quindi dalla frammentazione del capitale, con spostamento dell’ottica degli interessi pubblici locali perseguiti su di una dimensione necessariamente collettiva, ma non per questo meno rispondente alla ratio legislativa ed al rispetto delle potenzialità operative anche dei piccoli Comuni

25 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 3448 del 2002 Una volta deliberata la costituzione di una società per azioni a partecipazione pubblica locale per la gestione di un determinato servizio pubblico, non residua la necessità di un ulteriore provvedimento di concessione in senso tecnico, atteso che l’opzione dell’Ente per quel modello di gestione comporta l’affidamento diretto e privilegiato del servizio alla società appositamente costituita (Cass., SS.UU., 6 maggio 1995, n. 4989, e Cons. Stato, A.G., 16 maggio 1996 n. 90)

26 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 2380 del 2003 Con delibera di C.C. n.37 del 30.11.2000 il Comune di Lardirago stabiliva di acquisire una partecipazione nell’A.S.M. Pavia s.p.a. (società a prevalente capitale pubblico costituita dal Comune di Pavia ai sensi dell’art.113 lett.e d. lgs. N.267/00), finalizzata al futuro affidamento di taluni servizi pubblici locali

27 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 2380 del 2003 La distinta soggettività giuridica della società costituita ai sensi dell’art.113 lett.e) d.lgs. n.267/00 (rispetto all’Ente locale – socio) esige, invero, che l’affidamento del servizio, ancorché esuli dallo schema giuridico della concessione, venga formalizzato in un provvedimento che:  manifesti e consacri la volontà dell’Ente di avvalersi, in concreto, di quel peculiare modulo di gestione e di assegnare, quindi, la titolarità del servizio pubblico alla società e  precisi, al contempo, i termini e l’oggetto dell’affidamento

28 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 2380 del 2003 La mera costituzione della società (o l’acquisizione della partecipazione da parte dell’Ente interessato) non vale, di per sé, a legittimare l’espletamento del servizio (da ritenersi, quindi, invalidamente concesso in via di fatto).

29  SE.T.CO. Spa:  società costituita solo da comuni - senza soci privati (non qualificabile come “mista”)  Comuni di Azzone – Vilmirone – Colere: deliberano di acquistare l’1% del capitale SE.T.CO. delegano alla Comunità montana di Scalve il potere di rappresentarle in SE.T.CO.  Comunità montana di Scalve:  delibera di affidare alla SE.T.CO. i servizi di raccolta- trasporto e smaltimento rifiuti per 5 anni  Colombo spurghi snc:  impugna la delibera dei comuni e della comunità montana Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 637 del 2003

30 Non è configurabile l’esigenza, ricorrente nelle società miste, che la parte pubblica detenga il controllo della società (e nel caso di più enti pubblici che questi insieme detengano tale controllo) giacché la SE.T.CO. è costituita esclusivamente da comuni, tutti tenuti all’osservanza delle medesime norme e al conseguimento degli stessi obiettivi di pubblico interesse.

31 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 637 del 2003 I comuni associati esercitano anche singolarmente forme di controllo sulla gestione, nella parte concernente specificamente i servizi che li riguardano. In base alle convenzioni intercorse con la SE.T.CO., infatti, spetta ad ogni comune il potere di vigilanza e di controllo sulla gestione del servizio (art. 6) e ai Sindaci la facoltà di adottare norme speciali sull’organizzazione e sul funzionamento del servizio di raccolta dei rifiuti relativamente ai rispettivi comuni (art. 18).

32 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 637 del 2003 La deliberazione n. 106 del 21.7.2000, che la Comunità Montana di Scalve ha adottato in quanto munita di delega dei Comuni di Azzone, Schilpario, Colere e Vilminore di Scalvi, non doveva motivare sulle ragioni dell’affidamento del servizio alla SE.T.CO. Tale deliberazione è meramente esecutiva delle singole deliberazioni con le quali i predetti comuni, quali titolari del servizio, hanno stabilito di acquistare una partecipazione azionaria, diventandone soci, della SE.T.CO., società che si occupa dello smaltimento di rifiuti, al dichiarato fine di affidare a detta società i rispettivi servizi di nettezza urbana.

33 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 637 del 2003 La scelta di affidare il servizio di smaltimento dei rifiuti alla SE.T.CO., infatti, è stata già effettuata a monte dai singoli comuni titolari del servizio che hanno stabilito di fare ricorso, tra i moduli organizzativi alternativamente previsti per la gestione dei servizi pubblici locali a quello dell’affidamento ad una società di capitali da essi partecipata.

34 Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 637 del 2003 La SE.T.CO., in base alla configurazione della sua organizzazione e ai vincoli intercorrenti a norma del suo statuto con i singoli comuni associati viene a configurarsi rispetto a questi come una struttura strumentale e, quindi, partecipe dell’apparato di ciascun comune. Ne deriva che l’atto con il quale, da parte dei singoli comuni, si è affidato ad essa la gestione del servizio ha natura di atto di organizzazione, attinente ai rapporti interni tra strutture facenti parte dello stesso complesso organizzativo. Ciò esclude che, nella fattispecie, possa configurarsi la violazione delle norme comunitarie sulla libera concorrenza e dell’obbligo di ricorrere a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi pubblici

35 TAR VENETO, Sez. III, Sent. n. 3014 del 26.5.2003

36 La forma societaria è neutra ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è in contraddizione con il fine societario lucrativo Soggetti formalmente privati sono equiparati alle Amministrazioni nel momento in cui pongono in essere una attività funzionalizzata alla tutela dell’interesse pubblico La creazione di società controllate sarebbe una agevole scappatoia percorribile dalle imprese pubbliche per sottrarsi alle regole della gara comunitaria

37 TAR Campania – Napoli, Sez. I sent. n. 5868 del 20.5.2003

38 I soggetti formalmente privati, in quanto società di capitali, ma sostanzialmente a rilevanza pubblicistica, perché il capitale è in maggioranza in possesso di enti pubblici, come nella specie, sono tenuti a rispettate le regole della concorrenza, anche in caso di appalti di servizi al di sotto della soglia comunitaria L’utilizzo di un concetto formale di pubblica amministrazione consentirebbe ai soggetti pubblici la comoda elusione di dette regole attraverso la creazione di soggetti formalmente privati, ma posti sotto il controllo pubblico perché di mano pubblica, semmai maggioritaria, al fine del perseguimento di fini pubblici, ma il tutto senza vincoli di sorta

39 Aggiudicazione di contratti di appalti pubblici Regola : Corte di Giustizia sentenza del 7.12.2000 causa C-324/98 (Telaustria) Procedure trasparenti e non discriminatorie: evidenza pubblica Eccezione: Corte di Giustizia sentenza del 18.11.1999 causa C-107/98 (Teckal) Affidamenti diretti

40 Corte di Giustizia sentenza del 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria Nonostante il fatto che siffatti contratti, allo stadio attuale del diritto comunitario, siano esclusi dalla sfera di applicazione della direttiva 93/38, gli enti aggiudicatori che li stipulano sono ciò nondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare, dato che tale principio implica, in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all'amministrazione aggiudicatrice di accertare che il detto principio sia rispettato.

41 Corte di Giustizia sentenza del 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria Tale obbligo di trasparenza cui è tenuta l'amministrazione aggiudicatrice consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione.

42 Corte di Giustizia sentenza del 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal Non sussiste un contratto “nel caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli con enti locali che la controllano” (punto 50).

43 Corte di Giustizia sentenza del 7 dicembre 2000, causa C-94/99, ARGE Il principio di parità di trattamento degli offerenti di cui alla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, non è violato per il solo fatto che l'amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura, che consentono a questi organismi di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti che non beneficiano di tali sovvenzioni.

44 Corte di Giustizia sentenza del 7 dicembre 2000, causa C-94/99, ARGE Il solo fatto che un'amministrazione aggiudicatrice ammette la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di tali organismi non costituisce né una discriminazione dissimulata né una restrizione incompatibili con l'art. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE).

45 Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per le politiche comunitarie Circolare del 19 ottobre 2001, n. 12727 G.U.R.I. n. 264 del 13.11.2002 “Quando un contratto sia stipulato tra un ente locale ed una persona giuridica distinta, l'applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa - nel caso in cui l'ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e - questa persona (giuridica) realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti locali che la controllano.

46 Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per le politiche comunitarie Circolare del 19 ottobre 2001, n. 12727 G.U.R.I. n. 264 del 13.11.2002 Segnatamente, ad avviso delle istituzioni comunitarie, per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica in particolare quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente pubblico sull'ente societario. In detta evenienza, pertanto, l'affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie innanzi citate” (Punto 4)

47 Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per le politiche comunitarie Circolare 1 marzo 2002, n.3944 G.U.R.I. n. 102 del 3.5.2002 “In altri termini, quando un contratto sia stipulato tra un ente locale ed una persona giuridica distinta, l’applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona (giuridica) realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano. Segnatamente, ad avviso delle istituzioni comunitarie per controllo analogo s’intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente pubblico sull’ente societario.

48 Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per le politiche comunitarie Circolare 1 marzo 2002, n.3944 G.U.R.I. n. 102 del 3.5.2002 In detta evenienza, pertanto, l'affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza ricorrere alla procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie innanzi citate. Al contrario, ove non ricorra un siffatto controllo gestionale ed economico dell’ente pubblico sul soggetto gestore ma l’affidamento riguardi un servizio in cambio della gestione dello stesso come corrispettivo (e dunque configuri, secondo l’interpretazione della commissione, una concessione di servizi) l’aggiudicazione del servizio deve in ogni caso avvenire nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e di parità di trattamento che impongono la necessità di seguire procedure di evidenza pubblica” (Punto 6, cpv. III e IV)

49 “Relazione di subordinazione gerarchica” tale da concretizzare “un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente pubblico sull’ente societario” Gerarchia: si intende, di norma, il rapporto esterno intercorrente tra organi individuali di grado diverso all’interno, in genere, di uno stesso ramo di amministrazione

50 Modelli di “gerarchia” Gerarchia c.d. in senso stretto: si sostanzia nella subordinazione di un organo rispetto ad altro organo e si manifesta in un potere di supremazia, sicché l’organo gerarchicamente inferiore è investito di una serie di poteri, tali da porlo in una posizione di soggezione, che possono essere sintetizzati in: - potere di ordine, dove l’organo sovraordinato determina il contenuto della singola azione che l’organo subordinato deve porre in essere; - potere di sostituzione; - potere di controllo, che si estrinseca in una serie differenziata di poteri, che si evidenziano nel controllo sull’ufficio subordinato e sul suo complessivo funzionamento. Gerarchia c.d. in senso lato: i poteri sono notevolmente diversi rispetto a quelli tipi della gerarchia in senso stretto: - il potere di direzione (in luogo del potere di ordine), dove l’organo sovraordinato non impartisce ordini puntuali, ma direttive ed indirizzi, ossia indica gli obiettivi da raggiungere lasciando libertà di azione all’organo sottostante circa le modalità di perseguimento degli stessi; - il potere di sostituzione, non sussiste se non laddove espressamente previsto dalla legge; - i poteri di controllo, sussistono nella stessa forma di cui al modello di gerarchia in senso stretto.

51 Quale modello di “gerarchia”? Il modello gerarchico definito in senso stretto è recessivo rispetto all’attuale modello di gerarchia definito in senso lato, essendo quest’ultimo più coerente rispetto al mutato quadro dei rapporti giuridici intercorrenti anche tra soggetti che comunque rientrano nel concetto di “stesso ramo di amministrazione”, seppur distinti da un punto di vista strettamente formale.

52 Quale modello di “gerarchia”? Negli affidamenti diretti, il modello di gerarchia cui fare riferimento non può che necessariamente essere quello comunemente definito “in senso lato”, tenuto conto del fatto che, comunque, sussiste dal punto di vista formale una separazione giuridicamente rilevante tra la Regione (o altro ente locale territoriale) ed la Società affidataria, essendo quest’ultima una persona giuridica distinta dalla Regione ed, in quanto tale, titolare di proprie situazioni giuridiche soggettive (attive e passive)

53 Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per le politiche comunitarie Circolare del 19 ottobre 2001, n. 12727 G.U.R.I. n. 264 del 13.11.2002 rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica

54 “Stesso ramo di Amministrazione” “Pubblica Amministrazione” in senso sostanziale: - Consiglio di Stato, Adunanza Generale del 10 Giugno 1999, parere prot- 1^ sez. 7/1999 – Comm. spec. del 17 marzo 1999 Gab. n. 9/99: “interi comparti di quella che un tempo era la pubblica amministrazione tradizionale sono transitati nell’area privatistica …(omissis)… la normativa comunitaria privilegia qualificazioni sostanziali dell’attività amministrativa pubblica: basti pensare, per quel che riguarda le procedure di appalto ad es. nei settori esclusi, come la nozione di “soggetto aggiudicatore” ricomprenda indifferenziatamente amministrazioni pubbliche in senso stretto, imprese pubbliche, società private da queste direttamente o indirettamente controllate, soggetti privati che si avvalgono di diritti di esclusiva o speciali”;

55 “Stesso ramo di Amministrazione” “Pubblica Amministrazione” in senso sostanziale: - Consiglio di Stato, Sezione. V, Sentenza 30 aprile 2002 n. 2297: “La rilevanza del capitale pubblico per assicurare il vincolo di strumentalità della società così costituita non può essere intesa nel senso che ciascun ente pubblico partecipante debba svolgere il ruolo guida della società, ma nel senso che la prevalenza pubblica, attraverso la quale si esplica il controllo sulla società, va riferita all’insieme degli enti e non a ciascuno di essi singolarmente considerato. Una diversa applicazione della norma, sotto il profilo logico, non sarebbe materialmente possibile, giacché la partecipazione prevalente dell'uno esclude necessariamente la prevalenza dell'altro”.

56 Controllo gestionale e finanziario stringente La Regione delibera sulla costituzione della Società ed emana le direttive volte ad assicurare il coordinamento Nomina/proposta della Regione della maggioranza del C.d.A. Nomina/proposta della Regione del Presidente del C.d.A. Nomina/proposta della Regione della maggioranza del Collegio sindacale

57 Controllo gestionale e finanziario stringente Le deliberazioni del C.d.A. assunte con il voto favorevole della maggioranza dei membri di nomina regionale Approvazione della Regione del programma di attività - Direttive Verifica della Regione degli obiettivi raggiunti Programma complessivo di azione annuale è sottoposto in itinere ed ex post alle forme di controllo indicate dalla Regione

58 Controllo gestionale e finanziario stringente Invio alla Regione del bilancio preventivo e consuntivo Fornire a richiesta della Regione relazioni periodiche sullo stato di attuazione dell'attività programmata Non prevedere attività che possano configurarsi come concorrenziali rispetto alla ordinaria offerta privata di prestazioni, beni e servizi presente entro la Regione

59 Controllo gestionale e finanziario stringente Nella convenzione tra la Regione e la Società disciplinate: a) le modalità per la gestione dei servizi, improntata a criteri di efficacia, efficienza ed economicità; b) le forme e le modalità di controllo della Regione sulla efficacia, efficienza ed economicità della gestione, nonché sul raggiungimento di ogni altro risultato previsto dalla convenzione stessa.

60 Art. 113 d.lgs. n. 267/2000, modificato dall’art. 1, comma 41, lett. b) del d.d.l. 1753 approvato il 14 maggio 2003 dal Senato Art. 113 d.lgs. n. 267/2000, modificato dall’art. 1, comma 41, lett. b) del d.d.l. 1753 approvato il 14 maggio 2003 dal Senato 4. Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono: a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano

61 Art. 113 d.lgs. n. 267/2000, modificato dall’art. 1, comma 41, lett. g) del d.d.l. 1753 approvato il 14 maggio 2003 dal Senato Art. 113 d.lgs. n. 267/2000, modificato dall’art. 1, comma 41, lett. g) del d.d.l. 1753 approvato il 14 maggio 2003 dal Senato 15-bis. Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono esclusi dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.

62 Art. 113 bis d.lgs. n. 267/2000, modificato dall’art. 1, comma 42, del d.d.l. 1753 approvato il 14 maggio 2003 dal Senato Art. 113 bis d.lgs. n. 267/2000, modificato dall’art. 1, comma 42, del d.d.l. 1753 approvato il 14 maggio 2003 dal Senato 1. Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale sono gestiti mediante affidamento diretto a: a) istituzioni; b) aziende speciali, anche consortili; c) società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile 1. Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono gestiti mediante affidamento diretto a: a) istituzioni; b) aziende speciali, anche consortili; c) società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;

63 Incidenza del d. lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 sugli affidamenti diretti Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della L. 3 ottobre 2001, n. 366 Pubblicato nella Gazz. Uff. 22 gennaio 2003, n. 17, S.O. Testo in vigore dal 1° gennaio 2004

64 Art. 2359 Società controllate e società collegate Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

65 Direzione e coordinamento di società Art. 2497-bis. Pubblicità. La società deve indicare la propria soggezione all'altrui attività di direzione e coordinamento negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione del registro delle imprese di cui al comma successivo. È istituita presso il registro delle imprese apposita sezione nella quale sono indicati i soggetti che esercitano attività di direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette. Gli amministratori che omettono l'indicazione di cui al comma primo ovvero l'iscrizione di cui al comma secondo, o le mantengono quando la soggezione è cessata, sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti abbia recato ai soci o ai terzi.

66 Direzione e coordinamento di società Art. 2497-bis. Pubblicità La società deve esporre, in apposita sezione della nota integrativa, un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo bilancio della società o dell'ente che esercita su di essa l'attività di direzione e coordinamento. Parimenti, gli amministratori devono indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con chi esercita l'attività di direzione e coordinamento e con le altre società che vi sono soggette, nonché l'effetto che tale attività ha avuto sull'esercizio dell'impresa sociale e sui suoi risultati.

67 Direzione e coordinamento di società 2497-ter. Motivazione delle decisioni Le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. Di esse viene dato adeguato conto nella relazione sulla gestione allegata al bilancio di cui all’art. 2428.

68 Direzione e coordinamento di società Art. 2497-sexies. Presunzioni. Ai fini di quanto previsto nel presente capo, si presume salvo prova contraria che l'attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalle società o enti tenuti al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controllano ai sensi dell’art. 2359. Le disposizioni del presente capo si applicano altresì a chi esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti.

69 Patti parasociali Art. 2341-bis I patti, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società: a) hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano; b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano; c) hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali società, non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza.

70 Pubblicità dei patti parasociali Art. 2341-ter Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e questo deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle imprese. In caso di mancanza della dichiarazione prevista dal comma precedente i possessori delle azioni cui si riferisce il patto parasociale non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni assembleari adottate con il loro voto determinante sono impugnabili a norma dell'articolo 2377dell'articolo 2377

71 Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento Politiche Comunitarie