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1 Intervento del dott. Gianluca Bordon allincontro del 9.7.12 organizzato dallOrdine degli Architetti, P.P. e C. di Padova.

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1 1 Intervento del dott. Gianluca Bordon allincontro del organizzato dallOrdine degli Architetti, P.P. e C. di Padova

2 2 Il consulente tecnico va inquadrato nella categoria degli ausiliari del giudice, rappresentando un soggetto estraneo al giudizio che fornisce al giudice la propria esperienza tecnico- scientifica al fine di risolvere delle problematiche che esulano dalle specifiche cognizioni dellorgano giudicante Il Giudice può scegliere il proprio ausiliario anche fuori dagli albi appositamente costituiti presso ogni Tribunale, ma è tra gli iscritti in tali albi che deve normalmente ricadere la scelta. Mentre il consulente nominato iscritto allapposito albo, per rinunciare allincarico, deve presentare una giustificazione scritta, di contro il consulente non iscritto è libero di non accettare senza alcun specifico onere di comunicazione

3 3 Oggi … è presente il nominato C.T.U. … al quale il G.I. conferisce lincarico di cui allordinanza ammissiva della consulenza. Il C.T.U. accetta lincarico, presta il giuramento di rito e chiede termine di giorni … per linvio della bozza della relazione scritta e chiede altresì un fondo spese nella misura di euro …, oltre accessori. IL C.T.U. … (sottoscrizione) Il G.I. concede il termine richiesto. Entro la scadenza del termine – salvo proroghe – la bozza della relazione dovrà essere trasmessa alle parti costituite, le quali dovranno trasmettere al c.t.u. le loro osservazioni entro 30 giorni. Nei successivi 30 giorni il c.t.u. depositerà la relazione (anche su supporto informatico), le osservazioni delle parti e una valutazione conclusiva sulle stesse. Il G.I. accorda lanticipo che pone provvisoriamente a carico di parte …. LAvv. … nomina c.t.p. … Il C.T.U. fissa linizio delle operazioni il giorno … presso … Il G.I. autorizza il c.t.u. ad avvalersi di ausiliari, a tentare la conciliazione tra le parti e rinvia alludienza del …, ore …, autorizzando i difensori al ritiro del fascicoli di parte. ESEMPIO di VERBALE dUDIENZA

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5 5 Generalmente, il quesito è composto da una premessa, vale a dire da una prima parte generale volta a individuare i poteri conferiti al consulente per lo svolgimento dellattività (Il CTU, letti gli atti di causa, in particolare precedenti CTU o ATP oppure verbali di prove orali; svolto il necessario sopralluogo; acquisita leventuale ulteriore documentazione ritenuta necessaria presso pubbliche amministrazioni …) e da una seconda parte che consiste nella vera e propriaenunciazione del quesito (descriva, verifichi, accerti, stimi, indichi il valore …)

6 6 Non sono richiedibili al consulente: -Valutazioni di tipo giuridico. Può essere chiesta quale sia la corretta tecnica di esecuzione di una prestazione secondo le leges artis e quale sia nel caso concreto lattività eseguita (ergo il presupposto per il giudizio del giudice) -Accertamenti sullesistenza e contenuto di norme. Se il testo normativo utilizza espressioni proprie di un linguaggio scientifico è ammesso lausilio del c.t.u. per interpretare nel modo più chiaro il dettato normativo -Valutazioni su prove documentali. Linterpretazione del documento costituisce un giudizio riservato al giudice

7 7 CONSULENZA DEDUCENTE: indicazione di una massima di esperienza scientifica o tecnica necessaria per il giudizio sui fatti (già acquisiti o non controversi). Non costituisce un mezzo di prova (ad es. il c.t.u. non può acquisire progetti non prodotti dalle parti) [mezzo istruttorio] CONSULENZA PERCIPIENTE: accertamento di fatti quando detto accertamento presuppone particolari cognizioni tecniche [vero e proprio mezzo di prova]

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9 9 Non è in realtà facile stabilire quali siano i fatti strettamente tecnici. Es. Cass. 8395/00: il giudice aveva disposto una consulenza per accertare il compenso dovuto a un architetto e il committente si era lamentato del fatto che il giudice avesse ritenuto provate le prestazioni professionali sulla sola base della consulenza. Il committente non indicava peraltro le circostanze poste a fondamento della relazione tecnica non allegate dalla controparte e ciò era già sufficiente per rigettare il ricorso

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12 12 Art. 87 disp. Att. c.p.c. (produzione di documenti): I documenti offerti in comunicazione dalle parti dopo la costituzione sono prodotti mediante deposito in cancelleria ed il relativo elenco deve essere comunicato alle altre parti nelle forme stabilite dall'articolo 170 ultimo comma del codice. Possono anche essere prodotti all'udienza; in questo caso dei documenti prodotti si fa menzione nel verbale Art. 194 c.p.c. (attività del consulente): il consulente tecnico … può essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi … Art. 198 c.p.c. (esame contabile) solo nellambito di tale consulenza e previo consenso delle parti il consulente può esaminare documenti non prodotti in causa

13 13 Certa giurisprudenza attenua il principio circa i limiti di utilizzazione dei documenti non ritualmente prodotti: il consulente tecnico di ufficio può tener conto di documenti non ritualmente prodotti in causa solo con il consenso delle parti, in mancanza del quale la suddetta attività dell'ausiliare è, al pari di ogni altro vizio della consulenza tecnica, fonte di nullità relativa soggetta al regime di cui all'art. 157 c.p.c., con la conseguenza che il difetto deve ritenersi sanato se non è fatto valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione peritale (Cass., sez. II, , n ) -Lorientamento giurisprudenziale precede la L. 353/90 sulle preclusioni istruttorie: i termini dellart. 183, VI co. c.p.c. sono perentori, la loro violazione è rilevabile dufficio e non sanabile con lacquiescenza delle parti (cfr. ad es. Cass., sez. I, , n : In tema di preclusione relative a produzioni documentali, nel corso di una consulenza contabile, si deve escludere l'ammissibilità della produzione tardiva di prove documentali … al riguardo irrilevante il consenso della controparte … ) -La parte che ha interesse alla produzione di un documento in possesso della controparte, non può pretendere che il c.t.u. si attivi, ma deve rivolgersi al giudice ex art. 210 c.p.c. affinché ne ordini lesibizione

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17 17 Inizio delle operazioni a)verbale udienza (art. 90 disp. att. c.p.c.) (soluzione preferibile) b)comunicazione al cancelliere che a sua volta avvisa le parti (art. 90 disp. att. c.p.c.) c) raccomandata a.r. del c.t.u. o altro sistema in grado di fornire la prova della ricezione Prosecuzione delle operazioni a) Se la data è fissata al termine dellincontro non va dato avviso perché la data si ritiene nota ai presenti e a coloro che avrebbero potuto essere presenti In tema di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente ha l'obbligo di comunicare alle parti soltanto il giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni, mentre incombe sulle parti l'onere dinformarsi sul prosieguo di queste al fine di parteciparvi; l'omissione della comunicazione dà luogo a nullità, sempreché dalla stessa sia derivato un concreto pregiudizio del diritto di difesa (Cass., sez. I, , n. 5775) b) Se la data per la prosecuzione delle operazioni non è fissata, è necessario un nuovo avviso Destinatari degli avvisi : difensori delle parti costituite (art. 90 disp. att. c.p.c.) + c.t.p. (art. 91 disp. att. c.p.c.). Non lo sono la parte sostanziale e il contumace (art. 292 c.p.c.)

18 18 Nullità dellelaborato peritale nullità della sentenza Il principio del contraddittorio si applica anche alle indagini compiute dal consulente tecnico d'ufficio, ma l'omissione della prescritta comunicazione determina la nullità della consulenza solo ove i diritti della difesa siano stati violati in concreto, per non essere state poste le parti in grado di intervenire alle operazioni. Tale nullità ha carattere relativo e, pertanto, è sanata se non eccepita nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione del consulente tecnico d'ufficio (Cass., sez. III, , n. 3155; Cass., sez. L, , n. 5093) Non occorre avviso per: attività meramente acquisitive di documentazione presso pubblici registri, ecc.; attività di semplice valutazione; attività volte a fornire chiarimenti al giudice (salvo sia necessario acquisire nuovi dati) Lomissione degli avvisi costituisce la più frequente causa di nullità delle consulenze unitamente allutilizzo di documenti non ritualmente prodotti e allespletamento dindagini esorbitanti rispetto al quesito o non consentite

19 19 NULLITA RELATIVA DELLA C.T.U. relazione depositata in termini relazione depositata fuori termine Nullità che non presuppone lesame della consulenza Prima udienza dopo il deposito Nullità che presuppone lesame della consulenza Prima udienza dopo il deposito Seconda udienza successiva al deposito La domanda diretta ad ottenere dal consulente tecnico la restituzione di somme corrispostegli, in relazione ad una consulenza dichiarata nulla, fa valere il diritto della parte alla ripetizione di un indebito oggettivo senza trovare preclusione, diretta o indiretta, nelle disposizioni dell'art. 64 c.p.c., che concernono la responsabilità aquiliana del consulente per i danni cagionati con fatto illecito (Cass., sez. I, , n )

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25 25 Contestazione dell addebito da parte del Presidente del Tribunale risposta scritta del consulente Invito a comparire avanti al comitato disciplinarearchiviazione Decisione del comitato dopo aver sentito linteressato reclamo entro 15 giorni dalla notifica del provvedimento disciplinare avanti a un comitato composto da Presidente Corte dAppello + Procuratore generale + un Presidente di sezione

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28 28 E se una parte agisse con unazione civile di responsabilità contro il consulente per condizionarlo ? In tema di violenza o minaccia a pubblico ufficiale, l'effettivo esercizio di un'azione civile, mediante la notificazione di un atto di citazione o il deposito di un ricorso, non integra gli estremi della violenza o minaccia penalmente rilevante, quand'anche risulti motivato da ragioni strumentali rispetto al diritto vantato, dovendosi distinguere la concreta attivazione del sistema giudiziario attraverso la formulazione di una domanda proposta dinanzi all'autorità giudiziaria, dalla prospettazione di un'azione, civile o penale, con lo scopo di coartare l'altrui volontà ed ottenere un beneficio od un vantaggio non conformi a giustizia. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha escluso il reato di cui all'art. 336 c.p. nella presentazione di un atto di citazione in cui si ipotizzava una responsabilità professionale a carico di un consulente tecnico del P.M., per danno da stress da giudizio, in modo da determinare una situazione di apparente incompatibilità e condizionarne la testimonianza in dibattimento). (Cass., sez. VI, , n. 5300) Il sistema giudiziario attivato prevede in sé rimedi specifici proprio nei confronti dell'azione "temeraria", sia nel settore civile (art. 96, III co. c.p.c.) che in quello penale (calunnia). Per questo il concreto immediato inizio di un'azione civile (così come limmediata presentazione di una denuncia penale) non sono idonei a configurare la nozione penalistica di minaccia

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30 30 Sono FISSI gli onorari che sono previsti senza oscillazioni tra un minimo e un massimo, come ad esempio quelli relativi ad esami tecnici a campione (ad esempio: artt. 22, 23). Lart. 51 prevede che detti onorari possano essere aumentati sino al 20% se il magistrato dichiara lurgenza delladempimento con decreto motivato Sono VARIABILI, invece, gli onorari che possono oscillare tra un minimo e un massimo (ad esempio: artt. 9, 10, 21, 24, 25) oppure a percentuale calcolato per scaglioni (ad esempio: artt. 11, 13, 14, 17). Ai sensi dellart. 51, nel determinare questo tipo di onorari il giudice deve tenere conto della difficoltà, completezza e del pregio delle indagini; anchessi, in caso di urgenza possono essere aumentati fino al 20%. Sono A TEMPO gli onorari relativi a prestazioni residuali, vale a dire non previste dalle Tabelle, e sono commisurati, appunto, al tempo impiegato e determinati in base a vacazioni, vale a dire ad unità di tempo. Essi sono disciplinati dallart. 4 della L. 319/80. La legge prevede che la vacazione è costituita da due ore e che non possono essere liquidate più di quattro vacazioni al giorno per incarico. La misura della prima vacazione è maggiorata (euro 14,68) rispetto a tutte le altre (euro 8,15). Il numero delle ore dovrebbe essere quello strettamente necessario allespletamento dellincarico secondo criteri di normalità, senza aver riguardo alle ore concretamente impegnate

31 31 Tutti i tipi di onorari, in caso di prestazioni di eccezionale importanza, complessità e difficoltà, possono essere aumentati fino al doppio I tre presupposti per laumento dovrebbero coesistere e quindi caratterizzare solo una minima parte dei compensi. Non possono applicarsi clausole di stile nel giustificare laumento Art. 29 D.M. 30 maggio 2002: Tutti gli onorari, ove non diversamente stabilito nelle presenti tabelle, sono comprensivi della relazione sui risultati dell'incarico espletato, della partecipazione alle udienze e di ogni altra attività concernente i quesiti.

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33 33 Ausiliario del consulente Incarico collegiale Lopera del collaboratore/specialista è fatta propria dal c.t.u. che deve controllarla, assumendone la responsabilità scientifica. Lausiliario non presta alcun giuramento, non deve essere iscritto nellapposito albo dei c.t.u.. Lart. 56, IV co. D.P.R. 115/02 pone il divieto al consulente di nominare degli ausiliari per svolgere attività di carattere intellettuale o tecnico che abbiano propria autonomia rispetto allincarico affidato dal magistrato: attività specialistica strumentale rispetto al quesito Il compenso dello specialista va corrisposto dal c.t.u., che ne chiederà la liquidazione al giudice comprendendolo fra le spese Art. 53 D.P.R. 115/02 1. Quando l'incarico è stato conferito ad un collegio di ausiliari il compenso globale è determinato sulla base di quello spettante al singolo, aumentato del quaranta per cento per ciascuno degli altri componenti del collegio, a meno che il magistrato dispone che ognuno degli incaricati deve svolgere personalmente e per intero l'incarico affidatogli

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38 38 Nel caso in cui il consulente tecnico d'ufficio si sia avvalso, previamente autorizzato dal giudice, dell'opera di un ausiliario e la somma a questi dovuta per l'opera prestata non sia stata liquidata nel corso del processo, se l'ausiliario, successivamente alla definizione del giudizio, agisca per ottenere la corresponsione del compenso, sono solidalmente obbligati al pagamento il c.t.u., quale committente della prestazione, nonché tutte le parti del giudizio, anche quelle risultate vittoriose, in quanto la relativa spesa va considerata necessaria per l'espletamento della consulenza tecnica e la prestazione deve ritenersi svolta nel loro interesse comune. Pertanto, il c.t.u. che abbia pagato la somma dovuta all'ausiliario può agire in rivalsa nei confronti delle parti del giudizio, sia pure limitatamente alle somme dovute in applicazione della tariffa concernente la liquidazione dei compensi dovuti ai consulenti tecnici d'ufficio (Cass., sez. I, , n )

39 39 Ai sensi dellart. 168 del D.P.R. n. 115/02 la liquidazione dellausiliario è effettuata con decreto motivato che viene comunicato allausiliario e alle parti e costituisce titolo provvisoriamente esecutivo Il decreto deve rendere chiaro il criterio logico – giuridico seguito nel determinare il compenso, onde consentire un controllo di regolarità amministrativo-contabile e leventuale impugnazione degli interessati Il fondo spese non si può tramutare in un pagamento anticipato sottratto a controllo. Deve essere presentata la richiesta di liquidazione anche se si ritiene lacconto esaustivo Il decreto ha carattere giudiziale ed è suscettibile di acquisire valore di giudicato in caso di mancata tempestiva opposizione

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41 41 Il procedimento è riservato a questioni attinenti alla misura delle spettanze degli ausiliari (cfr. Cass., sez. VI, , n. 179, secondo cui il provvedimento sullanticipazione delle spese adottato nel corso del processo, costituisce un provvedimento ordinatorio discrezionale e provvisorio) sono contraddittori necessari l'ausiliario del giudice ed i soggetti a carico dei quali le spese relative alla consulenza tecnica espletata nel giudizio di merito potrebbero avere riflessi patrimoniali, con la conseguenza che il decreto presidenziale di comparizione degli interessati dinanzi al Collegio in camera di consiglio deve essere notificato dal ricorrente non soltanto al C.T.U., ma altresì alla controparte. Pertanto qualora si sia verificata una violazione delle norme sul litisconsorzio necessario non rilevata dal giudice, che non ha disposto l'integrazione del contraddittorio, risulta viziato l'intero procedimento (Cass., sez. II, , n. 7528)

42 42 il legislatore con la riforma del 2011 non ha ben coordinato i testi delle due disposizioni riguardanti lopposizione. Non riporta nellart. 15 D.Lvo 150/11 che il termine dellopposizione, come era previsto dallart. 170 DPR 115/02, è di venti giorni dallavvenuta comunicazione del provvedimento - avverso lordinanza del Tribunale che decide sul reclamo proposto è proponibile unicamente ricorso per Cassazione ai sensi dellart. 111 Cost., trattandosi di provvedimento che incide su diritti soggettivi ed avente carattere di definitività

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