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Avv. Alex Ingrassia Corso di diritto penale: Prof. Carlo Sotis Università degli Studi della Tuscia 17 marzo 2015 I L REATO OMISSIVO IMPROPRIO : QUALE TIPIZZAZIONE.

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1 Avv. Alex Ingrassia Corso di diritto penale: Prof. Carlo Sotis Università degli Studi della Tuscia 17 marzo 2015 I L REATO OMISSIVO IMPROPRIO : QUALE TIPIZZAZIONE POSSIBILE ?

2 La rilevanza dell’omissione nel diritto penale Il reato omissivo si contraddistingue per una fondamentale nota caratterizzante la condotta: si rimprovera all’agente di non aver fatto ciò che doveva. Il precetto è un comando:“salva la vita di Tizio” - non già un divieto: “non uccidere Tizio”

3 La rilevanza dell’omissione nel diritto penale INTANTO si può rimproverare penalmente un soggetto per non aver tenuto una determinata condotta IN QUANTO una norma giuridica imponga la condotta

4 La tipizzazione della fattispecie in relazione all’obbligo Reati omissivi propri: la fattispecie incriminatrice tipizza già un obbligo di condotta Obbligo è già contenuto nella norma incriminatrice

5 La tipizzazione della fattispecie in relazione all’obbligo Reati omissivi impropri: la fattispecie incriminatrice commissiva di parte speciale si combina con una norma di parte generale (art. 40, comma II, c.p. c.d. clausola di equivalenza), per dar luogo ad una nuova forma di manifestazione del reato L’art. 40, comma II, c.p. dà rilievo penale ad un obbligo extrapenalistico: “non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo

6 La struttura della fattispecie incriminatrice I L REATO OMISSIVO PROPRIO

7 Struttura del reato omissivo proprio Fattispecie incriminatrice ha tre elementi strutturali: 1) i presupposti fattuali in cui sorge l’obbligo 2) l’azione doverosa 3) la pena minacciata

8 Struttura del reato omissivo proprio Omissione di soccorso: chiunque, trovando un fanciullo minore degli anni dieci, omette di darne immediato avviso all’Autorità, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro.

9 Struttura del reato omissivo proprio Omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale: Il pubblico ufficiale il quale omette di denunciare all’Autorità giudiziaria … un reato di cui ha avuto notizia nell’esercizio o a causa delle sue funzioni, è punito con la multa da 30 a 516 euro.

10 Alla ricerca della struttura della fattispecie incriminatrice I L REATO OMISSIVO IMPROPRIO

11 Il reato omissivo improprio: i dati di partenza Combinazione di una fattispecie incriminatrice di parte speciale con l’art. 40 cpv. c.p. “non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo” + “chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21”

12 Il reato omissivo improprio: i dati di partenza Chi non impedisce la morte di un uomo, che ha l’obbligo giuridico di scongiurare, è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21

13 Proviamo a tracciare un parallelismo Situazione in cui scatta l’obbligo: non è descritta né dalla fattispecie incriminatrice né dal 40 cpv., ma va ricercata aliunde, con criteri tutti da identificare (obbligo giuridico di impedire un evento) Azione doverosa: non solo non è descritta dalla fattispecie incriminatrice né dal 40 cpv., ma non viene apparentemente fornito alcun criterio ricostruttivo

14 Proviamo a tracciare un parallelismo Risposta sanzionatoria: è descritta per relationem, essendo equivalente a quella della fattispecie incriminatrice con cui il 40 cpv. si combina

15 Plurimi dubbi di costituzionalità Rispetta la riserva di legge la formula di equivalenza che è ictu oculi scarsamente tipizzata? È ragionevole una parificazione sanzionatoria tra chi cagiona un evento, commissivamente, attivando il decorso causale e chi, invece, non interrompe un decorso già in essere? Meritano la stessa sanzione chi uccide e chi non salva?

16 Le indicazioni della dottrina per riempire di contenuto l’obbligo giuridico di impedire l’evento I L REATO OMISSIVO IMPROPRIO

17 Le diverse teorie in dottrina Tre teorie per ricostruire “obbligo giuridico” 1) Teoria formale 2) Teoria sostanziale 3) Teoria mista formale-sostanziale

18 La teoria formale (liberalismo classico) Solo una fonte formale può porre l’obbligo giuridico di agire Fonti annoverate: inizialmente solo la legge e il contratto… …catalogo poi ampliato alla negotiorum gestium, alla consuetudine e alla precedente attività pericolosa

19 La teoria formale: le critiche Incoerenza: se il fulcro della teoria è che solo le fonti formali fondano l’obbligo, come possono essere al contempo fonti la consuetudine o la precedente attività pericolosa? Limite: non spiega quali caratteristiche contenutistiche deve avere una norma per fondare un obbligo giuridico rilevante penalmente. Ogni dovere extrapenale può fondare un obbligo di agire penalmente rilevante?

20 La teoria sostanzialistico funzionale (Germania nazionalsocialista) L’obbligo di impedire l’evento non dipende da una fonte formale, ma dall’esistenza di una posizione di garanzia uno speciale vincolo di tutela tra un bene giuridico e un soggetto garante, cui il bene è affidato

21 La teoria sostanzialistico funzionale: la posizione di garanzia Posizione di garanzia ha 3 caratteristiche fondamentali: 1) Bene vulnerabile per incapacità del titolare di tutelarlo 2) Affidamento del bene al garante prima della situazione di pericolo 3) Signoria del garante sul rischio che conduce all’evento lesivo

22 La teoria sostanzialistico funzionale: le critiche Contrasto con riserva di legge 1) Lascia al singolo interprete la selezione dei casi in cui sussiste o non sussiste la posizione di garanzia e la conseguente responsabilità penale 2) È in aperto contrasto con il tenore letterale dell’art. 40 cpv. che richiede che l’obbligo sia giuridico

23 La teoria mista (maggioritaria in dottrina e giurisprudenza) Richiede al contempo per fondare una responsabilità da reato omissivo improprio: L’esistenza di una fonte formale che ponga l’obbligo (legge, contratto, precedente attività pericolosa, negotiorum gestio, consuetudine) La sussistenza di una posizione di garanzia +

24 L’applicazione giurisprudenziale della teoria mista “ai fini dell'operatività della cd. clausola di equivalenza … l'interprete deve tenere presente la fonte dai cui scaturisce l'obbligo giuridico protettivo, che può essere la legge, il contratto, la precedente attività svolta, o altra fonte obbligante… + …deve valutare sia le finalità protettive fondanti la stessa posizione di garanzia, sia la natura dei beni dei quali è titolare il soggetto garantito, che costituiscono l'obiettivo della tutela rafforzata”. Cass. pen. 9855/2015

25 L’applicazione giurisprudenziale della teoria mista: critica Fonte: amplissima ricomprendente la precedente attività svolta, il contratto e un’indefinita “altra fonte obbligante”. Dunque non solo una fonte normativa, ma anche un comportamento o una scelta privatistica Oggetto: si interroga la ratio della fonte che dovrebbe fondare l’obbligo, aprendo alla piena libertà interpretativa del singolo Giudice

26 L’applicazione giurisprudenziale della teoria mista: critica Giurisprudenza riconosce un obbligo dei genitori di impedire che i figli minori subiscano atti di violenza sessuale (concorso nel reato) Fondamento dell’obbligo art. 147 c.c. Art. 147 c.c. impone ad entrambi i genitori di “mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli”

27 La teoria mista: la critica di fondo L’applicazione congiunta delle due teorie finisce per sommare i profili critici delle impostazioni formale e sostanziale, invece che offrire una sintesi rispettosa dei dettami costituzionali

28 Una diversa proposta ricostruttiva dell’“obbligo giuridico di impedire l’evento” I L REATO OMISSIVO IMPROPRIO

29 Le indicazioni testuali dell’art. 40 cpv. “Obbligo giuridico di impedire l’evento” 3 indicazioni: Fonte: obbligo deve essere giuridico Destinatari: cerchia ristretta, limitata a coloro su cui grava l’obbligo – reato proprio rispetto agli autori Oggetto: obbligo deve riguardare l’impedimento di un evento naturalistico

30 Requisito di fonte e selezione dei destinatari L’obbligo giuridico seleziona i destinatari del precetto penale. Aspetto decisivo: Corte Cost. (n. 282/990) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale ex art. 25 Cost. di una fattispecie incriminatrice (art. 5 l. 818/1984) che rinviava ad un decreto ministeriale per individuare i destinatari del precetto

31 Requisito di fonte e selezione dei destinatari “la cerchia degli obbligati (…) rappresenta il nucleo fondante il contenuto dell’illecito proprio, in quanto tale contenuto discende essenzialmente dal rapporto funzionale intercorrente tra la posizione del soggetto e l’interesse tutelato dalla norma” Se è così, l’obbligo giuridico ex art. 40 cpv. c.p., selezionando i destinatari del precetto, può essere costituito solo da atti aventi forza di legge

32 Requisito di fonte In definitiva possono fondare l’obbligo giuridico esclusivamente atti aventi forza di legge Escluse dalle fonti: a)La consuetudine: violerebbe la riserva di legge b)La precedente attività pericolosa: condotta attiva c)Il contratto: pur avendo forza di legge, non si possono rimettere le scelte d’incriminazione ai privati

33 Requisito contenutistico La previsione che fonda l’obbligo di impedire l’evento deve indicare, in relazione ad una determinata cerchia di soggetti, l’obbligo di impedire un determinato evento Necessario rispetto dei corollari della riserva di legge rispetto alla norma che fonda l’obbligo

34 Requisito contenutistico e riserva di legge La norma che fonda l’obbligo deve essere: Precisa: deve indicare con precisione i destinatari dell’obbligo e descrivere in modo chiaro e intelligibile l’evento da impedire Tassativa: non può fondare l’obbligo una norma ad analogia espressa Determinata: la norma deve obbligare ad impedire un evento provabile nel processo

35 Requisito contenutistico Un esempio di una norma che può fondare l’obbligo giuridico ex art. 40 cpv. Responsabilità dei genitori ex art c.c. “Il padre e la madre … sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati” Obbligo dei genitori di impedire la condotta penalmente rilevante dei figli

36 Obbligo giuridico: sintesi della proposta Poiché l’obbligo giuridico tipizza la fattispecie incriminatrice del reato omissivo improprio: 1) Solo un atto avente forza di legge può integrare l’obbligo giuridico 2) L’atto avente forza di legge deve prevedere in modo preciso, tassativo e determinato i destinatari dell’obbligo 3) L’atto avente forza di legge deve obbligare il destinatario ad impedire un evento naturalistico, con formulazione precisa, tassativa e determinata

37 L’azione doverosa I L REATO OMISSIVO IMPROPRIO

38 L’azione doverosa Non ci sono esplicite indicazione né nell’art. 40 cpv. né nella fattispecie di parte speciale per individuare l’azione doverosa Tentativo di ricostruzione passa per le caratteristiche dell’obbligo giuridico

39 L’azione doverosa Se solo determinati soggetti, in quanto svolgono una determinata funzione, hanno l’obbligo di attivarsi Se può esserci responsabilità omissiva solo ove si violi un obbligo di agire allora l’azione doverosa si concretizza in quei poteri-doveri che il soggetto ha poiché investito di una determinata funzione

40 L’azione doverosa il medico e la guardia del corpo hanno entrambi l’obbligo di salvare la vita dei soggetti affidati alle loro cure Il medico deve curare il paziente, con le migliori tecniche proprie della scienza medica La guardia del corpo protegge il cliente adottando le migliori tecniche del proprio campo

41 L’azione doverosa L’ordinamento non chiede: al medico di fare scudo al suo paziente nell’ambito di un conflitto a fuoco alla guardia del corpo di diagnosticare un tumore alla persona che deve proteggere

42 L’azione doverosa Diversamente, se si richiedesse al garante di “fare qualsiasi cosa possibile” ci si troverebbe davanti ad un’inquietante alternativa: a) violazione del principio di precisione, perché il comando risulterebbe del tutto inadeguato nell’indicare in modo chiaro la condotta doverosa b) la riserva di legge sub specie di irretroattività, ove fosse possibile individuare con precisione la condotta doverosa, ma solo ex post, al momento del processo, dopo che l’evento da impedire si sia già verificato

43 Una “critica” alla mia stessa impostazione I L REATO OMISSIVO IMPROPRIO

44 “Critica” alla mia stessa impostazione Una ricostruzione troppo rigorosa e selettiva della tipicità dell’omissione propria rischia di non dare risposte soddisfacenti sotto il profilo della prevenzione generale e di fondamentali esigenze di giustizia Inaccettabile un’impostazione che rinunci a punire i genitori inerti di fronte alla violenza sessuale sul figlio o la baby sitter che si distrae, consentendo che il bambino cada dal balcone

45 La selezione è selezione È il principio di legalità che impone di punire solo i fatti offensivi tipizzati dal legislatore, ammettendo come assolutamente fisiologiche eventuali “lacune”, non colmabili dall’interprete, da intendersi come spazi liberi dal diritto penale

46 La domanda cruciale È meglio poter giungere a punire tutto ciò che è meritevole di punizione, attuare cioè su questa terra la giustizia tutta intera, oppure non rinunciare alla libertà, all’uguaglianza e ai tanti altri vantaggi che sono loro connessi? Giuliano Vassalli, Nullum crimen sine lege, in Nuovo Digesto italiano, 1939.

47 Vi ringrazio per l’ascolto


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