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1 UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MILANO BICOCCA Corso di Laurea in Servizio Sociale Diritto privato e di famiglia A.A. 2013/14 prof. Ciro CASCONE prof. Ciro.

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1 1 UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MILANO BICOCCA Corso di Laurea in Servizio Sociale Diritto privato e di famiglia A.A. 2013/14 prof. Ciro CASCONE prof. Ciro CASCONE 1

2 2 Le conseguenze della separazione (e del divorzio) Affidamento dei figli minori Gli interventi che riguardano i rapporti tra genitori e figli “riguardano non tanto dei soggetti... quanto la relazione affettiva che tra essi intercorre...il giudice non deve tanto prendere in considerazione i diritti...quanto qualcosa d’altro”.

3 3 Vecchio regime La regola : affidamento esclusivo, o monogenitoriale (art. 155 c.c.) Le eccezioni (art. 6 l. 898/70):  affidamento alternato  affidamento congiunto  affidamento a terzi

4 4 Nuovo regime: affidamento condiviso Art. 155 c.c., come modificato dalla legge 54/06 Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. PRINCIPIO DELLA BIGENITORIALITA’

5 5 Intervento del giudice Il giudice valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole.

6 6 In tal caso… La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente.

7 7 Mantenimento Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito Il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

8 8 Assegnazione casa Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli. Presupposti: convivenza con il figlio, nella medesima casa dove vivevano prima della separazione, con diritto sulla casa da parte dell’altro coniuge (proprietà, usufrutto, abitazione, locazione, comodato, ecc.). Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.

9 9 L’eccezione: affidamento esclusivo Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore

10 10 Revisione I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo. Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell’affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici.

11 11 Procedimento di revisione In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente: 1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di euro a favore della Cassa delle ammende.

12 12 Figli maggiorenni Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente diritto. Ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.

13 Rapporti con altri familiari I diritti dei nonni e degli altri familiari I diritti del minore di coltivare diritti con i parenti (art. 316 c.c.: diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti) Poteri di azione dei parenti I rapporti nella famiglia ricostituita 13

14 Violazione dei provvedimenti L’altro genitore può/deve chiedere la modifica Ammonizione/risarcimento ex art. 709 ter cpc Art. 570 c.p. Art. 588 c.p. 14

15 Sottrazione internazionale di minorenni Convenzione Aja 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori Convenzione Lussemburgo 1980 sul riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia di affidamento Ratificate con legge 64/94 Regolamento CE 2201/2003 Principi ispiratori: rapido ripristino dei rapporti genitori-figli, come erano prima della sottrazione Legittimazione ad agire e procedura 15

16 16 Mediazione familiare Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli. Gestione del conflitto.

17 Giudice competente ( 38 disp.att.c.c.) Sono di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile. Per i procedimenti di cui all'articolo 333 resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell'ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'articolo 316 del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario. Sono emessi dal tribunale ordinario i provvedimenti relativi ai minori per i quali non è espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria. Nei procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile. Fermo restando quanto previsto per le azioni di stato, il tribunale competente provvede in ogni caso in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, e i provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi, salvo che il giudice disponga diversamente. Quando il provvedimento è emesso dal tribunale per i minorenni, il reclamo si propone davanti alla sezione di corte di appello per i minorenni 17

18 Annullamento matrimonio Si applicano le medesime regole previste per separazione e divorzio quanto ad affidamento figli, assegnazione casa, mantenimento dei figli. Per quanto riguarda le conseguenze economiche tra gli ex coniugi, dipende dallo loro buona o mala fede 18

19 19 Il minore all’interno della propria famiglia La potestà genitoriale: diritti e obblighi. Un po’ di storia… Terminologia attualmente in uso: la potestà sta per «scomparire» ufficialmente

20 20 Responsabilità genitoriale responsabilità genitoriali Nella legislazione europea da tempo si parla di “responsabilità genitoriali” definite come “insieme di poteri e di doveri diretti ad assicurare il benessere morale e materiale del fanciullo, specialmente mediante la cura della sua persona, il mantenimento delle relazioni personali con lui, la garanzia della sua educazione, il suo allevamento, la rappresentanza legale e l’amministrazione dei suoi beni” (Raccomandazione 84 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa)‏ Altrove (art. 2, n. 7 regolamento CE 2201/2003 ), la «responsabilità genitoriale» viene così definita: “i diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita”.

21 21 Cos’è la potestà genitoriale Potere di prendere decisioni che coinvolgono la vita del figlio, in ogni momento ed in ogni suo aspetto, dai più importanti a quelli più apparentemente banali: prendere decisioni al posto suo! In teoria, ma non solo… Il genitore ha il potere di costringere il figlio a fare ciò che non vuole fare, e a non fare ciò che egli vorrebbe fare…

22 22 Compito dei genitori … sono responsabili dello sviluppo della personalità del figlio ed in quanto tali hanno il dovere di garantire e promuovere i diritti di personalità del figlio, guidandolo all’esercizio libero e responsabile dei medesimi sino alla piena autonomia. L’esercizio della potestà genitoriale deve essere finalizzato allo sviluppo della personalità del figlio minore e quindi a garantire e promuovere i diritti di personalità di quest’ultimo.

23 23 Art. 316 c.c. Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori…. È un potere forte, l’unico nel nostro ordinamento che vede un soggetto sottoposto ad un altro. La responsabilità educativa è inevitabilmente correlata ad una posizione di potere ed autorità

24 316 Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino all'età maggiore o alla emancipazione. La potestà è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori. In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei. Se sussiste un incombente pericolo di grave pregiudizio per il figlio, il padre può adottare i provvedimenti urgenti ed indifferibili. Il giudice, sentiti i genitori ed il figlio, se maggiore degli anni quattordici, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell'interesse del figlio e dell'unità familiare. Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l'interesse del figlio. 24

25 25 Natura della potestà Tale potere non si atteggia come diritto soggettivo del genitore nei confronti del minore. Il diritto soggettivo è infatti il potere di agire per il soddisfacimento del proprio interesse, protetto dall’ordinamento giuridico. Il potere/dovere (potestà) in questione invece non è attribuito al genitore nell’interesse proprio, ma per realizzare l’interesse dei figlio (nel caso specifico, i diritti della personalità dello stesso). La compressione del diritto soggettivo del minore in cui si sostanzia tale potestà può essere giustificata solo dalla necessità di salvaguardare altri suoi diritti ritenuti prevalenti. Alla posizione di potere ed autorità dei genitori corrisponde una situazione di soggezione del figlio.

26 315bis c.c. Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti. Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa 26

27 27 I doveri del figlio Art. 315 bis c.c. (rispettare i genitori e contribuire al mantenimento della famiglia finchè vi convive) Art. 318 c.c. (non abbandonare la casa dei genitori) Si tratta di doveri non correlati in alcun modo alla soggezione alla potestà, quanto piuttosto – almeno il primo – allo status di figlio (permane, infatti, anche dopo la maggiore età)‏

28 28 I diritti dei genitori La posizione di responsabilità – di potere/dovere – ossia la potestà, assume nei confronti dei terzi la consistenza di un diritto I doveri Mantenere, istruire, educare, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli (art.147 – 315bis c.c.) Doveri valevoli per ogni rapporto di filiazione

29 29 …in particolare Obbligo di mantenimento: comprende tutto ciò che appare necessario per dare al figlio una qualità di vita “adeguata”; non cessa automaticamente con la maggiore età Diritto agli alimenti (art. 433 c.c.), qualora ci si trovi in stato di bisogno (per tutta la vita)

30 30 Riassumendo: La potestà genitoriale è una situazione giuridica complessa che si atteggia come dovere e responsabilità nei confronti del minore e come diritto nei confronti dei terzi, ivi compresa la P.A., e fra gli stessi genitori, in caso di conflitto. Per cui: la potestà genitoriale intesa come potere/dovere– responsabilità essendo finalizzata a garantire lo sviluppo del figlio come persona deve essere esercitata nell’interesse preminente del minore.

31 31 Inoltre… La potestà genitoriale, intesa come espressione del diritto (verso i terzi ed i pubblici poteri) dei genitori ad allevare il figlio ed a garantirne lo sviluppo come persona, incontra dei limiti ove non assicuri il soddisfacimento dell’interesse preminente del minore.

32 32 L’esercizio in concreto della potestà genitoriale può riguardare: 1 ) questioni di particolare rilevanza relative alla salute o alla educazione o alla vita del figlio, quali, a titolo meramente esemplificativo:  prestare il consenso per trasfusioni di sangue o decidere un intervento chirurgico;  praticare le vaccinazioni;  sottoporre il figlio a psicoterapia;  fissare la sua dimora e residenza;  iscriverlo a una scuola privata o pubblica;  battezzarlo;  praticare circoncisione etc.

33 33 Segue… 2) questioni non di particolare rilevanza ma influenti sulla vita e crescita del minore, quali: -scelta delle attività sportive; -delle attività extrascolastiche; -delle frequentazioni, scelte dei genitori naturalmente rapportate all’età dei figli minori. 3) questioni di ordinaria amministrazione, attinenti quindi all’accudimento e alla cura quotidiana del minore.

34 34 Due aspetti contenutistici della potestà 1) quello relativo alla rappresentanza del minore con riferimento alla sfera patrimoniale, all’amministrazione dei suoi beni ed all’usufrutto legale sugli stessi; 2) quello relativo al mantenimento, all’accudimento materiale, all’educazione, all’istruzione ed alle relazioni affettive ed alla rappresentanza del minore con riferimento alla sfera non patrimoniale.

35 35 Interventi sulla potestà  Ablativi  Limitativi  Sospensivi Il provvedimento ablativo, incidendo sulla titolarità, opera su entrambi i contenuti.

36 36 Ne consegue la decadenza dalla potestà Ogni decisione rimane preclusa al genitore dichiarato decaduto. Non sopravvive nemmeno un mero potere di controllo o di vigilanza. Rimangono però i doveri, ma strettamente limitati all’obbligo di mantenimento con la somministrazione dei mezzi necessari al tutore o all’altro genitore.

37 37 Limitazione Il provvedimento limitativo incide invece sui contenuti sub 2, e sulla rappresentanza del minore con riferimento alla sfera non patrimoniale e cioè sanitaria, scolastica, amministrativa.

38 38 Art. 334 c.c. Rimozione dei genitori dall’amministrazione del patrimonio del minore (quando è male amministrato). Se entrambi i genitori sono rimossi, l’amministrazione è affidata ad un curatore

39 39 Distinzione tra titolarità ed esercizio Chi esercita la potestà, ovviamente ne è sempre titolare; chi ne è titolare non necessariamente la esercita. Art. 317 c.c.: la potestà comune non cessa quando in caso di separazione, divorzio annullamento del matrimonio i figli vengono affidati ad un solo genitore, con effetti solo sull’esercizio

40 40 … Vi sono dunque situazioni in cui titolarità ed esercizio coesistono, ed altre in cui titolarità ed esercizio sono scissi, ed altre ancora in cui non v’è né titolarità, né esercizio.

41 41 Genitori sposati e conviventi Gli articoli 147, 316 e 320 c.c. riconoscono identica dignità alla posizione di padre e di madre, costruendo in termini di diarchia il loro rapporto: essi sono contitolari della potestà (316 co.1) la esercitano ambedue di comune accordo (316 comma 2 e 320 comma 1)‏ Art. 317 c.c.: impedimento di uno dei genitori

42 42 Genitori non sposati e conviventi Titolarità ed esercizio spettano congiuntamente ad entrambi secondo le disposizioni dell’art. 316 c.c., richiamate espressamente dal 2° comma dell’art. 317 bis c.c., e dell’art ° comma c.c.

43 43 Genitori sposati e non conviventi (cd. separati di fatto) Ovviamente restano contitolari della potestà; l’esercizio ordinario evidentemente compete al genitore che è affidatario di fatto del figlio.

44 44 Genitori non sposati e non conviventi La titolarità compete ad entrambi; l’esercizio della potestà è regolato dal 2° comma dell’art. 317 bis c.c. che lo attribuisce in via esclusiva al genitore con il quale il minore convive; se il figlio non convive con alcuno dei suoi genitori l’esercizio spetta a chi di loro lo ha riconosciuto per primo; in ogni caso il giudice (TM) può disporre diversamente e persino escludere entrambi i genitori dall’esercizio della potestà. NB: il 317 bis sta per scomparire

45 45 Genitori sposati ma separati (o divorziati, o con matrimonio annullato) Art. 155 c.c., come modificato dalla legge 54/06: affidamento condiviso Se uno dei genitori è morto, o per altre cause non può esercitare la potestà L’esercizio si concentra in modo esclusivo sull’altro e così pure la titolarità nel caso di morte e decadenza (ad es., il caso della straniera giunta in Italia con il figlio il cui padre è rimasto all’estero).

46 46 Se un solo genitore ha riconosciuto il figlio Spetta a lui titolarità ed esercizio; tale caso ricorre anche quando un genitore coniugato riconosce il proprio figlio naturale.

47 47 Genitore/i minorenne/i sposati Essi sono di diritto emancipati. L’emancipazione fa cessare la potestà dei genitori; v’è da chiedersi se conferisca il libero esercizio della potestà sui loro figli per quanto riguarda i rapporti non patrimoniali; deve ritenersi di si in quanto da un lato nel procedimento ex art. 84 c.c. il TM ha già valutato la sua maturità psico-fisica. E dall’altro lato l’art. 394 c.c. riguarda esclusivamente i rapporti patrimoniali.

48 48 Genitore/i infrasedicenne/i In tal caso non v’è chi possa essere titolare ed esercitare la potestà; è applicabile l’art. 11 comma 3° della Legge 184/83: apertura procedura di adottabilità, e sospensione fino al 16° anno o fino al riconoscimento se avviene prima (su autorizzazione del tribunale)

49 49 Genitore minorenne ultrasedicenne non sposato che ha riconosciuto il figlio In tal caso il genitore minorenne è sicuramente titolare della potestà; ma in quanto incapace di agire non in grado di esercitarla; nel caso quindi in cui l’altro genitore sia maggiorenne sarà applicabile il 1° comma dell’art. 317 c.c.; diversamente dovrà nominarsi un tutore a norma dell’art. 343 c.c.

50 50 Nell’adozione in casi particolari Con la sentenza di adozione in casi particolari il genitore o i genitori adottivi acquistano titolarità ed esercizio della potestà ( la potestà sull’adottato ed il relativo esercizio) con la conseguenza che i genitori biologici ne risultano per l’effetto privati ( salvo il caso del genitore coniuge dell’adottante).

51 51 Titolarità ed esercizio La distinzione fra titolarità ed esercizio della potestà assume particolare rilievo perché sulla stessa si fonda la distinzione fra provvedimenti ablativi e provvedimenti solo limitativi o sospensivi della potestà: i primi incidono sulla titolarità, i secondi sul solo esercizio. L’individuazione dell’esercente la potestà è utile anche al fine di stabilire chi sia legittimato a prestare i consensi agli interventi dei servizi psico-sociali previsti dalla legge 184/83

52 52 Cessazione della potestà per raggiungimento della maggiore età da parte del figlio; per emancipazione; per morte del genitore (se muore l’unico genitore o se muoiono entrambi i genitori di figlio minorenne si rende quindi necessaria la nomina di tutore da parte del GT presso il Tribunale Ordinario); per effetto di un provvedimento ablativo da parte dell’autorità giudiziaria minorile (decadenza dalla potestà).

53 53 Effetti della decadenza La dichiarazione di decadenza dalla potestà non necessariamente tronca i legami affettivi ed i rapporti tra minore e genitori; a tal fine occorre specifica pronunzia di interruzione di rapporti. Inoltre non determina il venir meno dell’obbligo in capo al genitore di contribuire economicamente al mantenimento del figlio. I provvedimenti adottati ex art. 330 c.c. hanno la funzione di impedire che i figli subiscano pregiudizi a causa della condotta dei genitori ma non hanno alcuna valenza liberatoria rispetto all’obbligo di provvedere al mantenimento dei figli stessi.


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