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IL SISTEMA DELLE FONTI IL SISTEMA UNIVERSITARIO. COSTITUZIONE ATTUAZIONE DIRETTA LART. 33, comma 6°, Cost. Le istituzioni di alta cultura, università

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1 IL SISTEMA DELLE FONTI IL SISTEMA UNIVERSITARIO

2 COSTITUZIONE ATTUAZIONE DIRETTA LART. 33, comma 6°, Cost. Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato LART. 33, comma 6°, Cost. Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato art. 9, 1° comma, Cost. La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica art. 9, 1° comma, Cost. La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica

3 segue Legge n. 168/89 ha un peculiare status nelle fonti in quanto è immediatamente esecutiva delle predette norme costituzionali e ripartisce ambiti di autonomia Legge n. 168/89 ha un peculiare status nelle fonti in quanto è immediatamente esecutiva delle predette norme costituzionali e ripartisce ambiti di autonomia E una fonte c.d. rinforzata E una fonte c.d. rinforzata

4 Fonti rinforzate Si possono individuare diversi tipi di fonte ciascuno caratterizzato da un particolare procedimento di formazione e da una determinata forza, cioè una specifica capacità di innovare il diritto oggettivo e di resistere allabrogazione da parte di altre fonti (es.: la legge formale è emanata con un particolare procedimento regolato dalla Costituzione e dai regolamenti parlamentari ed è in grado di abrogare norme di leggi o di fonti ad essa equiparati o subordinati e di resistere allabrogazione di fonti di rango inferiore). Si possono individuare diversi tipi di fonte ciascuno caratterizzato da un particolare procedimento di formazione e da una determinata forza, cioè una specifica capacità di innovare il diritto oggettivo e di resistere allabrogazione da parte di altre fonti (es.: la legge formale è emanata con un particolare procedimento regolato dalla Costituzione e dai regolamenti parlamentari ed è in grado di abrogare norme di leggi o di fonti ad essa equiparati o subordinati e di resistere allabrogazione di fonti di rango inferiore). Si definiscono fonti rinforzate quegli atti che presentano varianti di procedimento o di forma rispetto al tipo cui appartengono Si definiscono fonti rinforzate quegli atti che presentano varianti di procedimento o di forma rispetto al tipo cui appartengono

5 Modifiche alla legge 168/89 Soltanto con atti primari espressi mai con atti amministrativi Soltanto con atti primari espressi mai con atti amministrativi

6 SIGNIFICATO DELLAUTONOMIA AUTOGOVERNO AUTOGOVERNO AUTORGANIZZAZIONE AUTORGANIZZAZIONE AUTONOMIA NORMATIVA AUTONOMIA NORMATIVA AUTONOMIA POLITICA (SCELTA DEI FINI) AUTONOMIA POLITICA (SCELTA DEI FINI)

7 Autonomia universitaria Nasce dalle fonti appena ricordate ed è costituzionalmente garantita non soltanto nei confronti dello Stato ma anche delle Regioni Nasce dalle fonti appena ricordate ed è costituzionalmente garantita non soltanto nei confronti dello Stato ma anche delle Regioni

8 I LIMITI ALLAUTONOMIA UNIVERSITARIA POSSONO ESSERE FISSATI UNICAMENTE DALLA LEGGE CHE DEFINISCE I CONFINI TRA QUESTA E LORDINAMENTO GENERALE POSSONO ESSERE FISSATI UNICAMENTE DALLA LEGGE CHE DEFINISCE I CONFINI TRA QUESTA E LORDINAMENTO GENERALE

9 ART. 117 DELLA COSTITUZIONE RIPARTO COMPETENZE LEGISLATIVE STATO/REGIONE RIPARTO COMPETENZE LEGISLATIVE STATO/REGIONE ASSENZA NORMA SPECIFICA IN TEMA DI UNIVERSITA ASSENZA NORMA SPECIFICA IN TEMA DI UNIVERSITA ESCLUSIONE LEGISLAZIONE REGIONALE ESCLUSIONE LEGISLAZIONE REGIONALE MAGGIORE GARANZIA DEL RISPETTO DELLAUTONOMIA UNIVERSITARIA MAGGIORE GARANZIA DEL RISPETTO DELLAUTONOMIA UNIVERSITARIA

10 TUTTAVIA POSSIBILI ACCORDI CON LE REGIONI CON PROTOCOLLI DI INTESA…… POSSIBILI ACCORDI CON LE REGIONI CON PROTOCOLLI DI INTESA……

11 FONTI SECONDARIE I REGOLAMENTI

12 CD. ULTERIORI FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO NORME INTERNE CIRCOLARI PRASSI AMMINISTRATIVA

13 LE NORME INTERNE Tutte le amministrazioni pubbliche emanano norme relative al funzionamento dei loro uffici e alle modalità di svolgimento della loro attività dando luogo ad un ordinamento amministrativo interno distinto dallordinamento giuridico generale, rilevante allesterno Tutte le amministrazioni pubbliche emanano norme relative al funzionamento dei loro uffici e alle modalità di svolgimento della loro attività dando luogo ad un ordinamento amministrativo interno distinto dallordinamento giuridico generale, rilevante allesterno Queste norme si dirigono esclusivamente a coloro che fanno parte di una determinata amministrazione. Queste norme si dirigono esclusivamente a coloro che fanno parte di una determinata amministrazione.

14 FONDAMENTO DEL POTERE DI NORMAZIONE INTERNA POTERE DI AUTORGANIZZAZIONE DELLA P. A. POTERE DI AUTORGANIZZAZIONE DELLA P. A. POTERE DI SUPREMAZIA SPECIALE dellorgano o dellufficio nei confronti di altri organi o uffici inferiori POTERE DI SUPREMAZIA SPECIALE dellorgano o dellufficio nei confronti di altri organi o uffici inferiori BUON ANDAMENTO ED IMPARZIALITA; BUON ANDAMENTO ED IMPARZIALITA;

15 CARATTERISTICHE NON HANNO CARATTERE ASSOLUTO; NON HANNO CARATTERE ASSOLUTO; IL PUBBLICO DIPENDENTE PUO DISCOSTARSI NELLIPOTESI IN CUI LORDINE RISULTI ILLEGITTIMO IL PUBBLICO DIPENDENTE PUO DISCOSTARSI NELLIPOTESI IN CUI LORDINE RISULTI ILLEGITTIMO NON HANNO RILEVANZA GIURIDICA NELLORDINAMENTO SE NON IN VIA MEDIATA ED INDIRETTA NON HANNO RILEVANZA GIURIDICA NELLORDINAMENTO SE NON IN VIA MEDIATA ED INDIRETTA

16 REGIME GIURIDICO NON SONO FONTI DEL DIRITTO; NON SONO FONTI DEL DIRITTO; NON VIGE IL PRINCIPIO DELLIGNORANTIA LEGIS NON EXCUSAT; NON VIGE IL PRINCIPIO DELLIGNORANTIA LEGIS NON EXCUSAT; Non possono essere in contrasto con norme di legge né con regolamenti o ordinanze; Non possono essere in contrasto con norme di legge né con regolamenti o ordinanze;

17 VIOLAZIONE DELLA NORMA INTERNA NON INTEGRA IL VIZIO DELLA VIOLAZIONE DI LEGGE NON INTEGRA IL VIZIO DELLA VIOLAZIONE DI LEGGE PUO ESSERE SINTOMO DI ECCESSO DI POTERE – in tal caso le norme interne violate assumono indirettamente rilevanza esterna (per i terzi) PUO ESSERE SINTOMO DI ECCESSO DI POTERE – in tal caso le norme interne violate assumono indirettamente rilevanza esterna (per i terzi)

18 PROFILI DI RESPONSABILITA DEL DIPENDENTE INOSSERVANZA IMMOTIVATA DELLE NORME INTERNE: RESPONSABILITA CIVILE, PENALE, AMMINISTRATIVO DISCIPLINARE INOSSERVANZA IMMOTIVATA DELLE NORME INTERNE: RESPONSABILITA CIVILE, PENALE, AMMINISTRATIVO DISCIPLINARE

19 CLASSIFICAZIONE DELLE NORME INTERNE REGOLAMENTI INTERNI ORDINI DIRETTIVE ISTRUZIONI CIRCOLARI

20 REGOLAMENTI INTERNI DISPOSIZIONI SUL FUNZIONAMENTO DEGLI UFFICI DISPOSIZIONI SUL FUNZIONAMENTO DEGLI UFFICI ESEMPI: il regolamento interno di una biblioteca pubblica che prevede gli orari di apertura, le modalità di consultazione, prestito e copie dei volumi. ESEMPI: il regolamento interno di una biblioteca pubblica che prevede gli orari di apertura, le modalità di consultazione, prestito e copie dei volumi.

21 ORDINI ATTI AMMINISTRATIVI EMANATI DA UNAUTORITA GERACHICAMENTE SUPERIORE NEI CONFRONTI DI UNA INFERIORE E CONTENGONO COMANDO AD AGIRE IN UN DETERMINATO MODO. ATTI AMMINISTRATIVI EMANATI DA UNAUTORITA GERACHICAMENTE SUPERIORE NEI CONFRONTI DI UNA INFERIORE E CONTENGONO COMANDO AD AGIRE IN UN DETERMINATO MODO.

22 DIRETTIVE (ES. NUOVA DIRIGENZA) FISSANO UN OBIETTIVO DA PERSEGUIRE AD OPERA DI UNAUTORITA SOTTORDINATA FISSANO UN OBIETTIVO DA PERSEGUIRE AD OPERA DI UNAUTORITA SOTTORDINATA DISCREZIONALITA NELLINDIVIDUARE LE MODALITA PER RAGGIUNGERE LOBIETTIVO PREFISSATO DISCREZIONALITA NELLINDIVIDUARE LE MODALITA PER RAGGIUNGERE LOBIETTIVO PREFISSATO

23 ISTRUZIONI DISPOSIZIONI DI CARATTERE TECNICO contenenti regole comportamentali a chiarimento di altre norme di legge generali o amministrative particolari. Le istruzioni sono inviate da uffici superiori ad uffici inferiori o, talvolta, da uffici tecnici ad uffici amministrativi. DISPOSIZIONI DI CARATTERE TECNICO contenenti regole comportamentali a chiarimento di altre norme di legge generali o amministrative particolari. Le istruzioni sono inviate da uffici superiori ad uffici inferiori o, talvolta, da uffici tecnici ad uffici amministrativi.

24 Consiglio di Stato Il Consiglio di Stato con la sentenza n del 17/05/05 ha chiarito che le istruzioni ministeriali non hanno valore normativo e nemmeno effetto vincolante per i soggetti estranei alla P.A. trattandosi di atti diretti agli organi e agli uffici periferici. Peraltro anche questi ultimi solo vincolati alle istruzioni soltanto se legittime e, quindi, devono disapplicarle se sono contra legem. Il Consiglio di Stato con la sentenza n del 17/05/05 ha chiarito che le istruzioni ministeriali non hanno valore normativo e nemmeno effetto vincolante per i soggetti estranei alla P.A. trattandosi di atti diretti agli organi e agli uffici periferici. Peraltro anche questi ultimi solo vincolati alle istruzioni soltanto se legittime e, quindi, devono disapplicarle se sono contra legem.

25 LE CIRCOLARI AMMINISTRATIVE

26 CATEGORIA PRINCIPALE DELLE NORME INTERNE STRUMENTO ATTRAVERSO IL QUALE POSSONO ESSERE COMUNICATI CONTENUTI DIVERSI; STRUMENTO ATTRAVERSO IL QUALE POSSONO ESSERE COMUNICATI CONTENUTI DIVERSI; PARTE DELLE CIRCOLARI COMUNICANO NORME INTERNE PARTE DELLE CIRCOLARI COMUNICANO NORME INTERNE

27 SEGUE SECONDO PARTE DELLA DOTTRINA SONO ESPRESSIONE DI UN POTERE DI AUTO- ORGANIZZAZIONE E SUPREMAZIA SPECIALE SECONDO PARTE DELLA DOTTRINA SONO ESPRESSIONE DI UN POTERE DI AUTO- ORGANIZZAZIONE E SUPREMAZIA SPECIALE ALTRA PARTE DELLA DOTTRINA NON LE RITIENE ATTI AMMINISTRATIVI AUTONOMI MA MERI MEZZI DI NOTIFICAZIONE (O DI COMUNICAZIONE) DI UN ATTO AMMINISTRATIVO ALTRA PARTE DELLA DOTTRINA NON LE RITIENE ATTI AMMINISTRATIVI AUTONOMI MA MERI MEZZI DI NOTIFICAZIONE (O DI COMUNICAZIONE) DI UN ATTO AMMINISTRATIVO

28 E SECONDO LA GIURISPRUDENZA STRUMENTO MEDIANTE IL QUALE LAMMINISTRAZIONE FORNISCE INDICAZIONI IN VIA GENERALE STRUMENTO MEDIANTE IL QUALE LAMMINISTRAZIONE FORNISCE INDICAZIONI IN VIA GENERALE

29 Classificazione delle circolari ORGANIZZATIVE ORGANIZZATIVE INTERPRETATIVE INTERPRETATIVE NORMATIVE NORMATIVE

30 CIRCOLARI ORGANIZZATIVE DISPOSIZIONI AFFERENTI AL FUNZIONAMENTO BUROCRATICO E ORGANIZZATIVO

31 CIRCOLARI INTERPRETATIVE INTERPRETAZIONE DI LEGGI E REGOLAMENTI INTERPRETAZIONE DI LEGGI E REGOLAMENTI CONSENTONO ALLAPPARATO AMMINISTRATIVO UNIFORMITA DI COMPORTAMENTO CONSENTONO ALLAPPARATO AMMINISTRATIVO UNIFORMITA DI COMPORTAMENTO ORIENTAMENTO PER GLI UFFICI ORIENTAMENTO PER GLI UFFICI LEGITTIMO DISATTENDERLE MOTIVANDO LEGITTIMO DISATTENDERLE MOTIVANDO

32 DOTTRINA Secondo una tesi maggioritaria le circolari interpretative non costituiscono un vero e proprio comando ma solo un ausilio interpretativo e, quindi, sono vincolanti pur tuttavia latto ad esse contrario è viziato per eccesso di potere soltanto qualora la circolare dia una corretta interpretazione del dato normativo. In caso contrario il dipendente potrà discostarsene previa adeguata motivazione, appellandosi alla prevalenza del dictum normativo. Secondo una tesi maggioritaria le circolari interpretative non costituiscono un vero e proprio comando ma solo un ausilio interpretativo e, quindi, sono vincolanti pur tuttavia latto ad esse contrario è viziato per eccesso di potere soltanto qualora la circolare dia una corretta interpretazione del dato normativo. In caso contrario il dipendente potrà discostarsene previa adeguata motivazione, appellandosi alla prevalenza del dictum normativo.

33 CIRCOLARI NORMATIVE CONTENGONO NORME INTERNE NON VINCOLANTI ALLESTERNO IN QUANTO RECANO NORME DI COMPORTAMENTO PER GLI UFFICI SOTTORDINATI CHE POSSONO DISCOSTARSENE PREVIA ADEGUATA MOTIVAZIONE. CONTENGONO NORME INTERNE NON VINCOLANTI ALLESTERNO IN QUANTO RECANO NORME DI COMPORTAMENTO PER GLI UFFICI SOTTORDINATI CHE POSSONO DISCOSTARSENE PREVIA ADEGUATA MOTIVAZIONE.

34 GIURISPRUDENZA Non sono suscettibili di impugnazione necessaria nemmeno congiuntamente allatto applicativo, non avendo di per sé valore normativo o provvedimentale e, comunque, non possedendo alcuna idoneità a determinare effetti nei confronti dei soggetti estranei allAmministrazione (C.d.S., sez V, 19709/08 n. 4524) Non sono suscettibili di impugnazione necessaria nemmeno congiuntamente allatto applicativo, non avendo di per sé valore normativo o provvedimentale e, comunque, non possedendo alcuna idoneità a determinare effetti nei confronti dei soggetti estranei allAmministrazione (C.d.S., sez V, 19709/08 n. 4524)

35 ALTRI TIPI DI CIRCOLARI CIRCOLARI DI CORTESIA (contengono voti augurali, saluti, attestati di stima) CIRCOLARI DI CORTESIA (contengono voti augurali, saluti, attestati di stima) CIRCOLARI INFORMATIVE tendono ad informare su determinati problemi (ES. NUOVO PROVVEDIMENTO LEGISLATIVO O MUTAMENTO ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE) CIRCOLARI INFORMATIVE tendono ad informare su determinati problemi (ES. NUOVO PROVVEDIMENTO LEGISLATIVO O MUTAMENTO ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE)

36 LE FALSE CIRCOLARI ossia LE CIRCOLARI REGOLAMENTO CIRCOLARI CON I CARATTERI DELLASTRATTEZZA E DELLA GENERALITA CIRCOLARI CON I CARATTERI DELLASTRATTEZZA E DELLA GENERALITA PRODUCONO EFFETTI NORMATIVI ESTERNI. PRODUCONO EFFETTI NORMATIVI ESTERNI. IRRILEVANZA DEL NOMEN IURIS IRRILEVANZA DEL NOMEN IURIS

37 segue RIQUALIFICAZIONE IN REGOLAMENTO SE CI SONO GLI ELEMENTI IN TAL CASO QUALORA RISPETTINO I REQUISITI PORCEDURALI E SOSTANZIALI NORMATIVAMENTE PRESCRITTI (LEGGE N. 400/88) RIQUALIFICAZIONE IN REGOLAMENTO SE CI SONO GLI ELEMENTI IN TAL CASO QUALORA RISPETTINO I REQUISITI PORCEDURALI E SOSTANZIALI NORMATIVAMENTE PRESCRITTI (LEGGE N. 400/88) SOTTO IL PROFILO DELLIMPUGNAZIONE SONO REGOLAMENTI VERI E PROPRI. SOTTO IL PROFILO DELLIMPUGNAZIONE SONO REGOLAMENTI VERI E PROPRI. Ove la conversione in regolamenti non sia possibile dette false circolari saranno da considerare alla stregua di regolamenti nulli o inesistenti Ove la conversione in regolamenti non sia possibile dette false circolari saranno da considerare alla stregua di regolamenti nulli o inesistenti

38 PRASSI AMMINISTRATIVE La prassi amministrativa si concreta in un comportamento costantemente tenuto ma, in difetto di convinzione della sua obbligatorietà, non è attività normativa; La prassi amministrativa si concreta in un comportamento costantemente tenuto ma, in difetto di convinzione della sua obbligatorietà, non è attività normativa; Non apportano innovazioni nellordinamento; Non apportano innovazioni nellordinamento; Non sono fonte del diritto; Non sono fonte del diritto;

39 segue Possono essere utilizzate come referente indiretto per linterpretazione dellatto amministrativo qualora concorrano altri elementi e si verta in materia disciplinata da norme giuridiche in maniera oscura o insufficiente così da contribuire a chiarire leffettivo contenuto della regola ambigua senza travolgere il senso letterale di disposizioni che siano normalmente intelleggibili; Possono essere utilizzate come referente indiretto per linterpretazione dellatto amministrativo qualora concorrano altri elementi e si verta in materia disciplinata da norme giuridiche in maniera oscura o insufficiente così da contribuire a chiarire leffettivo contenuto della regola ambigua senza travolgere il senso letterale di disposizioni che siano normalmente intelleggibili;

40 segue Discostamento in assenza di motivazione concretizza violazione del dovere di coerenza incombente sulla P.A. come regola deontologica che deve reggere lesplicazione del potere discrezionale Discostamento in assenza di motivazione concretizza violazione del dovere di coerenza incombente sulla P.A. come regola deontologica che deve reggere lesplicazione del potere discrezionale La giurisprudenza ha riconosciuto alla prassi amministrativa una forza innovatrice in materia di pubblico impiego a proposito dellistituto del distacco, ignoto alla legislazione, ma creato dalla prassi amministrativa La giurisprudenza ha riconosciuto alla prassi amministrativa una forza innovatrice in materia di pubblico impiego a proposito dellistituto del distacco, ignoto alla legislazione, ma creato dalla prassi amministrativa

41 segue Va esclusa la sanatoria di atti illegittimi per effetto dellesistenza di una coeva o successiva prassi amministrativa conforme ad essi Va esclusa la sanatoria di atti illegittimi per effetto dellesistenza di una coeva o successiva prassi amministrativa conforme ad essi

42 I CONTRATTI CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE BANDI DI GARA BANDI DI GARA CONTRATTI CON I PRIVATI CONTRATTI CON I PRIVATI

43 IL SINDACATO SUI BANDI DI GARA E DI CONCORSO Secondo lAdunanza Plenaria del C.d.S. (decisione n. 1 del 29/01/03) i bandi di gara e di concorso non sono atti normativi ma amministrativi generali. Essi, infatti, sono rivolti a soggetti che se non determinabili ex ante lo sono ex post. Inoltre sono privi di contenuto normativo perché non hanno capacità di innovare lordinamento giuridico. Secondo lAdunanza Plenaria del C.d.S. (decisione n. 1 del 29/01/03) i bandi di gara e di concorso non sono atti normativi ma amministrativi generali. Essi, infatti, sono rivolti a soggetti che se non determinabili ex ante lo sono ex post. Inoltre sono privi di contenuto normativo perché non hanno capacità di innovare lordinamento giuridico.

44 segue Essi dettano regole che non riguardano atti astrattamente suscettibili di ripetizione in modo indefinito ma solo un singolo e concreto procedimento. Attraverso il bando lAmministrazione stabilisce i requisiti di ammissione e le modalità di conduzione cui bisogna attenersi cioè fissa preventivamente le regole di svolgimento della singola gara o del singolo concorso ed esaurirà i suoi effetti con la conclusione del procedimento di cui fa parte. Essi dettano regole che non riguardano atti astrattamente suscettibili di ripetizione in modo indefinito ma solo un singolo e concreto procedimento. Attraverso il bando lAmministrazione stabilisce i requisiti di ammissione e le modalità di conduzione cui bisogna attenersi cioè fissa preventivamente le regole di svolgimento della singola gara o del singolo concorso ed esaurirà i suoi effetti con la conclusione del procedimento di cui fa parte.

45 segue Pertanto tali atti hanno natura di provvedimento amministrativo non natura normativa, con conseguente applicabilità della relativa disciplina e delle regole di interpretazione proprie di questa categoria di atti. Pertanto tali atti hanno natura di provvedimento amministrativo non natura normativa, con conseguente applicabilità della relativa disciplina e delle regole di interpretazione proprie di questa categoria di atti. Essendo un atto avente natura preparatoria, preceduto e seguito da altri atti amministrativi, seguirà la sorte di questi e sui medesimi riverbererà gli effetti della sua eventuale illegittimità. Essendo un atto avente natura preparatoria, preceduto e seguito da altri atti amministrativi, seguirà la sorte di questi e sui medesimi riverbererà gli effetti della sua eventuale illegittimità.

46 segue Avendo, quindi, natura amministrativa è impugnabile entro il termine prescritto di decadenza a pena di inoppugnabilità e di consolidamento degli effetti dellatto. Avendo, quindi, natura amministrativa è impugnabile entro il termine prescritto di decadenza a pena di inoppugnabilità e di consolidamento degli effetti dellatto.

47 segue A secondo della portata immediatamente lesiva o meno delle prescrizioni in esso contenute varierà il dies a quo per limpugnazione. Infatti, seguendo tale ragionamento tra le prescrizioni immediatamente lesive (impugnabili entro 60 gg. dalla pubblicazione del bando) rientrano le prescrizioni che incidono sulla possibilità di partecipare alla gara o alla procedura concorsuale tali da precludere ex ante lesito favorevole della procedura a determinate categorie di soggetti. A secondo della portata immediatamente lesiva o meno delle prescrizioni in esso contenute varierà il dies a quo per limpugnazione. Infatti, seguendo tale ragionamento tra le prescrizioni immediatamente lesive (impugnabili entro 60 gg. dalla pubblicazione del bando) rientrano le prescrizioni che incidono sulla possibilità di partecipare alla gara o alla procedura concorsuale tali da precludere ex ante lesito favorevole della procedura a determinate categorie di soggetti.

48 segue Le lesione deve essere certa e non potenziale, attuale e non futura, immediata e non ipotetica (es.: clausole di partecipazione che fissano requisiti no posseduti dallinteressato). In tal caso tali clausole vanno impugnate immediatamente entro i termini di decadenza su richiamati. La loro mancata impugnazione entro il predetto termine determinerà il loro consolidamento e limpossibilità di impugnare latto applicativo di esclusione e limmodificabilità della disciplina della gara da parte della P.A. Le lesione deve essere certa e non potenziale, attuale e non futura, immediata e non ipotetica (es.: clausole di partecipazione che fissano requisiti no posseduti dallinteressato). In tal caso tali clausole vanno impugnate immediatamente entro i termini di decadenza su richiamati. La loro mancata impugnazione entro il predetto termine determinerà il loro consolidamento e limpossibilità di impugnare latto applicativo di esclusione e limmodificabilità della disciplina della gara da parte della P.A.

49 Clausole non immediatamente lesive Relative alla composizione della commissione o quelle che prevedono un certo criterio di valutazione delle offerte che dia rilievo illegittimamente al fattore prezzo a discapito del fattore tecnico. In tali casi la lesione si concretizzerà nel momento in cui in applicazione dei criteri dl bando si escluderà o non sarà dichiarata vincitrice una determinata impresa. Relative alla composizione della commissione o quelle che prevedono un certo criterio di valutazione delle offerte che dia rilievo illegittimamente al fattore prezzo a discapito del fattore tecnico. In tali casi la lesione si concretizzerà nel momento in cui in applicazione dei criteri dl bando si escluderà o non sarà dichiarata vincitrice una determinata impresa. In tali casi a pena di inammissibilità del ricorso è necessaria limpugnazione congiunta dellatto applicativo e della prescrizione del bando sche si assume illegittima. In tali casi a pena di inammissibilità del ricorso è necessaria limpugnazione congiunta dellatto applicativo e della prescrizione del bando sche si assume illegittima.

50 Clausole plurivoche Sono le prescrizioni caratterizzate da ambiguità interpretativa e, quindi, di incertezza sul loro grado di lesività. In tal caso è possibile impugnare il provvedimento applicativo anche se il bando non è stato immediatamente impugnato. Sono le prescrizioni caratterizzate da ambiguità interpretativa e, quindi, di incertezza sul loro grado di lesività. In tal caso è possibile impugnare il provvedimento applicativo anche se il bando non è stato immediatamente impugnato.

51 Fondamento dellorientamento sfavorevole alla disapplicazione Listituto della disapplicazione regolamentare poggia sul carattere normativo dei regolamenti, ossia sulla qualificazione degli stessi come fonti del diritto e come tali soggetti al principio di gerarchia delle fonti. Listituto della disapplicazione regolamentare poggia sul carattere normativo dei regolamenti, ossia sulla qualificazione degli stessi come fonti del diritto e come tali soggetti al principio di gerarchia delle fonti. Le regole sancite in materia di disapplicazione dei regolamenti non è trasferibile al settore degli atti amministrativi generali. Le regole sancite in materia di disapplicazione dei regolamenti non è trasferibile al settore degli atti amministrativi generali.

52 segue Ciò in quanto la disapplicazione regolamentare è giustificata dalla necessità di garantire, tra gli altri, il rispetto del principio di gerarchia delle fonti. In mancanza di una relazione di antinomia tra norme di rango diverso le ragioni che depongono a favore del potere disapplicativo verrebbero meno. Ciò in quanto la disapplicazione regolamentare è giustificata dalla necessità di garantire, tra gli altri, il rispetto del principio di gerarchia delle fonti. In mancanza di una relazione di antinomia tra norme di rango diverso le ragioni che depongono a favore del potere disapplicativo verrebbero meno.

53 segue Non avendo il bando di gara natura normativa ed essendo un atto generale che non comporta alcuna immediata lesione della sfera giuridica dei partecipanti il potere disapplicativo sarebbe escluso. Non avendo il bando di gara natura normativa ed essendo un atto generale che non comporta alcuna immediata lesione della sfera giuridica dei partecipanti il potere disapplicativo sarebbe escluso.

54 segue Inoltre, anche dopo la pubblicazione del bando non può escludersi la possibilità che lamministrazione decida di non dare applicazione a clausole del bando illegittime o di dare alle stesse uninterpretazione conforme al dettato legislativo. Inoltre, anche dopo la pubblicazione del bando non può escludersi la possibilità che lamministrazione decida di non dare applicazione a clausole del bando illegittime o di dare alle stesse uninterpretazione conforme al dettato legislativo. Ecco perché deve ritenersi linoppugnabilità autonoma del bando qualora non contenga disposizioni immediatamente lesive. Ecco perché deve ritenersi linoppugnabilità autonoma del bando qualora non contenga disposizioni immediatamente lesive.

55 Orientamento favorevole alla disapplicazione del bando Tale evoluzione giurisprudenziale prende le mosse dalla distinzione tra disapplicazione normativa e provvedimentale. Tale evoluzione giurisprudenziale prende le mosse dalla distinzione tra disapplicazione normativa e provvedimentale. Questultima va riferita a singoli atti non normativi incidenti su diritti soggettivi ed è, quindi, possibile soltanto allinterno di una giurisdizione esclusiva con gli stessi poteri del G.O. ex art. 5 l. 2248/1865, all. E. Questultima va riferita a singoli atti non normativi incidenti su diritti soggettivi ed è, quindi, possibile soltanto allinterno di una giurisdizione esclusiva con gli stessi poteri del G.O. ex art. 5 l. 2248/1865, all. E.

56 segue La disapplicazione normativa prescinde dalle posizioni soggettive ed è certamente rilevabile dufficio più facilmente in quanto obiettivamente contrastante con una superiore disposizione di legge, secondo i principi della gerarchia delle fonti. La disapplicazione normativa prescinde dalle posizioni soggettive ed è certamente rilevabile dufficio più facilmente in quanto obiettivamente contrastante con una superiore disposizione di legge, secondo i principi della gerarchia delle fonti. Si dovrebbe, pertanto, sostenere che la mancata impugnazione del bando (non immediatamente lesivo) congiuntamente allatto applicativo non osta allannullamento di questultimo potendo il GA disapplicare latto normativo presupposto (il bando di gara). Si dovrebbe, pertanto, sostenere che la mancata impugnazione del bando (non immediatamente lesivo) congiuntamente allatto applicativo non osta allannullamento di questultimo potendo il GA disapplicare latto normativo presupposto (il bando di gara).

57 segue Naturalmente secondo tale orientamento il bando avrebbe natura normativa che dipenderebbe dalla sua funzione di lex specialis di dettare la disciplina della gara previamente determinata e indifferentemente applicabile alla generalità dei concorrenti non ancora puntualmente individuati. Naturalmente secondo tale orientamento il bando avrebbe natura normativa che dipenderebbe dalla sua funzione di lex specialis di dettare la disciplina della gara previamente determinata e indifferentemente applicabile alla generalità dei concorrenti non ancora puntualmente individuati.

58 segue Si è obiettato che il bando di gara non presenta i caratteri dellinnovatività tipico delle fonti normative, anche secondarie, e dellastrattezza (non avendo attitudine alla ripetizione indefinita). Si è obiettato che il bando di gara non presenta i caratteri dellinnovatività tipico delle fonti normative, anche secondarie, e dellastrattezza (non avendo attitudine alla ripetizione indefinita).

59 Adunanza Plenaria e impugnazione bandi I bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti applicativi dal momento che sono questi ultimi che individuano in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dellinteressato. I bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti applicativi dal momento che sono questi ultimi che individuano in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dellinteressato. I bandi di gara o di concorso o le lettere di invito devono essere immediatamente impugnabili allorchè contengano clausole immediatamente lesive. I bandi di gara o di concorso o le lettere di invito devono essere immediatamente impugnabili allorchè contengano clausole immediatamente lesive.

60 segue Limmediata lesività ha precisato lAdunanza con decisione n. 2/2010 deve essere chiara e certa e, pertanto, non sussiste lonere di immediata impugnazione in presenza di clausole dal contenuto ambiguo (nella specie la clausola era relativa alle modalità di sottoscrizine dei documenti delloffeta) Limmediata lesività ha precisato lAdunanza con decisione n. 2/2010 deve essere chiara e certa e, pertanto, non sussiste lonere di immediata impugnazione in presenza di clausole dal contenuto ambiguo (nella specie la clausola era relativa alle modalità di sottoscrizine dei documenti delloffeta)

61 Disapplicazione e normativa comunitaria Sono disapplicabili quelle clausole del bando di gara contrastanti con i principi dellUnione Europea sotto il profilo della promozione della conoscenza e della libertà di circolazione (Tar Lombardia, Milano, sez. III, ord. N. 234/00). Sono disapplicabili quelle clausole del bando di gara contrastanti con i principi dellUnione Europea sotto il profilo della promozione della conoscenza e della libertà di circolazione (Tar Lombardia, Milano, sez. III, ord. N. 234/00). Tale indirizzo giurisprudenziale è conforme al Consiglio di Stato secondo il quale ove una norma regolamentare incidente su una posizione di diritto soggettivo contrasti con una norma sovraordinata il G.A. in base al principio della gerarchia delle fonti e degli artt. 1, 3 e 4 delle preleggi può disapplicare la norma di grado inferiore. Tale indirizzo giurisprudenziale è conforme al Consiglio di Stato secondo il quale ove una norma regolamentare incidente su una posizione di diritto soggettivo contrasti con una norma sovraordinata il G.A. in base al principio della gerarchia delle fonti e degli artt. 1, 3 e 4 delle preleggi può disapplicare la norma di grado inferiore.

62 segue E ciò anche se la norma non è stata impugnata tempestivamente E ciò anche se la norma non è stata impugnata tempestivamente

63 segue LAdunanza non si è pronunciata mentre lo ha fatto la corte di Giustizia la quale ha affermato che una volta accertato che unautorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile lesercizio dei diritti conferiti dallordinamento giuridico comunitario a un cittadino dellUnione leso da una decisione di tale autorità si impone per il giudice nazionale competente lobbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto dedotti a sostegno di impugnazione proposta contro la detta decisione. LAdunanza non si è pronunciata mentre lo ha fatto la corte di Giustizia la quale ha affermato che una volta accertato che unautorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile lesercizio dei diritti conferiti dallordinamento giuridico comunitario a un cittadino dellUnione leso da una decisione di tale autorità si impone per il giudice nazionale competente lobbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto dedotti a sostegno di impugnazione proposta contro la detta decisione.

64 segue ricorrendo, se del caso, alla possibilità prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali…. ricorrendo, se del caso, alla possibilità prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali….

65 Limiti al sindacato del GA Il sindacato del giudice amministrativo sul bando di gara incontra gli stessi limiti sussistenti nei confronti di ogni atto amministrativo discrezionale. L'Amministrazione, nella predisposizione del bando, esercita un potere attinente al merito amministrativo, laddove inserisce disposizioni ulteriori rispetto al contenuto minimo ex lege previsto. Il sindacato del giudice amministrativo sul bando di gara incontra gli stessi limiti sussistenti nei confronti di ogni atto amministrativo discrezionale. L'Amministrazione, nella predisposizione del bando, esercita un potere attinente al merito amministrativo, laddove inserisce disposizioni ulteriori rispetto al contenuto minimo ex lege previsto.

66 segue Le suddette disposizioni saranno censurabili in sede giurisdizionale solo allorché appaiono viziate da eccesso di potere nelle sue manifestazioni sintomatiche di illogicità o incongruenza manifesta rispetto al fine pubblico della gara (T.A.R. Sicilia, n. 96/1993; Cons.Giust.Amm.Reg.Sic., Sez. giurisd. n. 500/1997). Le suddette disposizioni saranno censurabili in sede giurisdizionale solo allorché appaiono viziate da eccesso di potere nelle sue manifestazioni sintomatiche di illogicità o incongruenza manifesta rispetto al fine pubblico della gara (T.A.R. Sicilia, n. 96/1993; Cons.Giust.Amm.Reg.Sic., Sez. giurisd. n. 500/1997).

67 Esercizio del potere di Autotutela Ma l'Amministrazione può non applicare un bando (o un capitolato) che ritiene in contrasto con una legge (e, quindi, ad esempio ammettere un concorrente che non sia in possesso di un requisito illegittimamente richiesto dal bando)? Ma l'Amministrazione può non applicare un bando (o un capitolato) che ritiene in contrasto con una legge (e, quindi, ad esempio ammettere un concorrente che non sia in possesso di un requisito illegittimamente richiesto dal bando)?

68 Due orientamenti giurisprudenziali Unindirizzo ritiene che l'Amministrazione non possa disapplicare il bando, avendo a disposizione il potere di annullarlo in via di autotutela, quale mezzo mediante il quale l'atto illegittimo può essere rimosso dall'Amministrazione. Unindirizzo ritiene che l'Amministrazione non possa disapplicare il bando, avendo a disposizione il potere di annullarlo in via di autotutela, quale mezzo mediante il quale l'atto illegittimo può essere rimosso dall'Amministrazione. Nel caso in cui non vengano esercitati i poteri di autotutela, prevale il bando sulla legge, con il rischio che l'eventuale impugnativa del soggetto pregiudicato, il quale censuri l' illegittimità del bando, vada a buon fine, determinando la caducazione della gara nel suo complesso. Nel caso in cui non vengano esercitati i poteri di autotutela, prevale il bando sulla legge, con il rischio che l'eventuale impugnativa del soggetto pregiudicato, il quale censuri l' illegittimità del bando, vada a buon fine, determinando la caducazione della gara nel suo complesso.

69 segue Diverso è l'orientamento ad avviso del quale l'Amministrazione può interpretare le clausole del bando in senso estensivo. Infatti, anche dopo la pubblicazione del bando non si può escludere la possibilità per l'Amministrazione, in sede di esame delle domande di partecipazione alla gara, di non dare applicazione a clausole del bando illegittime, o di dare alle clausole del bando un' interpretazione conforme alla legge, o estensiva della partecipazione alla gara (Cons.Stato, Ad.Plen. n. 1/1998). Diverso è l'orientamento ad avviso del quale l'Amministrazione può interpretare le clausole del bando in senso estensivo. Infatti, anche dopo la pubblicazione del bando non si può escludere la possibilità per l'Amministrazione, in sede di esame delle domande di partecipazione alla gara, di non dare applicazione a clausole del bando illegittime, o di dare alle clausole del bando un' interpretazione conforme alla legge, o estensiva della partecipazione alla gara (Cons.Stato, Ad.Plen. n. 1/1998).

70 LAdunanza Plenaria LAdunanza afferma che la possibilità per lAmministrazione di non dare applicazione alle clausole del bando illegittime o di dare alle stesse uninterpretazione conforme alla legge è possibile solo in presenza di clausole del bando ambigue e suscettibili di più possibili e ugualmente plausibili letture. LAmministrazione non può, quindi, disapplicare una disposizione del bando illegittima ma può al massimo rimuoverla in via di autotutela. LAdunanza afferma che la possibilità per lAmministrazione di non dare applicazione alle clausole del bando illegittime o di dare alle stesse uninterpretazione conforme alla legge è possibile solo in presenza di clausole del bando ambigue e suscettibili di più possibili e ugualmente plausibili letture. LAmministrazione non può, quindi, disapplicare una disposizione del bando illegittima ma può al massimo rimuoverla in via di autotutela.

71 LE FONTI SECONDARIE DUBBIE I CAPITOLATI GENERALI DONERI I CAPITOLATI GENERALI DONERI

72 segue SONO ATTI DELLA P.A. CHE FISSANO I PATTI E LE CONDIZIONI APPLICABILI A CATEGORIE DI CONTRATTI SONO ATTI DELLA P.A. CHE FISSANO I PATTI E LE CONDIZIONI APPLICABILI A CATEGORIE DI CONTRATTI CONTENGONO CLASUOLE UNILATERLAMENTE DISPOSTE DALLA P.A. PER REGOLARE IN MODO UNIFORME MODALITA E CONTENUTI DI ALCUNE TIPOLOGIE CONTRATTUALI, SUSCETTIBILI DI UTILIZZO NON PREDETERMINATO. CONTENGONO CLASUOLE UNILATERLAMENTE DISPOSTE DALLA P.A. PER REGOLARE IN MODO UNIFORME MODALITA E CONTENUTI DI ALCUNE TIPOLOGIE CONTRATTUALI, SUSCETTIBILI DI UTILIZZO NON PREDETERMINATO.

73 segue Parte della dottrina, muovendo dalla caratterizzazione programmatica dei capitolati generali ne sostiene la natura normativa e ritiene che ad essi non si applica la disciplina di cui allart c.c. sulle condizioni generali di contratto, in quanto lefficacia del capitolato rispetto al singolo contratto stipulato dallautorità amministrativa deriva dal principio generale del rispetto delle norme giuridiche. Parte della dottrina, muovendo dalla caratterizzazione programmatica dei capitolati generali ne sostiene la natura normativa e ritiene che ad essi non si applica la disciplina di cui allart c.c. sulle condizioni generali di contratto, in quanto lefficacia del capitolato rispetto al singolo contratto stipulato dallautorità amministrativa deriva dal principio generale del rispetto delle norme giuridiche.

74 Segue Altra dottrina ritiene tale ricostruzione incompatibile con il sistema della gerarchia delle fonti. I regolamenti, con la sola eccezione dei regolamenti delegati, non possono porre delle deroghe alla disciplina legislativa così come accade nei capitolati generali. Al contrario solo se si considerano i capitolati generali come manifestazioni negoziali di autonomia privata è ammissibile una deroga alle norme civilistiche dispositive con il solo limite delle norme imperative. Altra dottrina ritiene tale ricostruzione incompatibile con il sistema della gerarchia delle fonti. I regolamenti, con la sola eccezione dei regolamenti delegati, non possono porre delle deroghe alla disciplina legislativa così come accade nei capitolati generali. Al contrario solo se si considerano i capitolati generali come manifestazioni negoziali di autonomia privata è ammissibile una deroga alle norme civilistiche dispositive con il solo limite delle norme imperative.

75 Tesi negoziale La tesi negoziale è avallata dal tenore letterale dellart. 5, comma 7, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. N. 163/06, secondo cui tale capitolato costituisce parte integrante del contratto. La tesi negoziale è avallata dal tenore letterale dellart. 5, comma 7, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. N. 163/06, secondo cui tale capitolato costituisce parte integrante del contratto.

76 La Corte di Cassazione La Corte assegna valore normativo al capitolato generale dei lavori pubblici, peraltro limitatamente ai contratti dello Stato. GLI ENTI PUBBLICI non sono obbligati allosservanza di tali capitolati. Qualora questi ultimi siano richiamati nei loro contratti hanno valenza puramente contrattuale e, quindi, la violazione delle relative disposizioni è deducibile in sede di impugnazione del lodo arbitrale come violazione di norma di ermeneutica contrattuale. La Corte assegna valore normativo al capitolato generale dei lavori pubblici, peraltro limitatamente ai contratti dello Stato. GLI ENTI PUBBLICI non sono obbligati allosservanza di tali capitolati. Qualora questi ultimi siano richiamati nei loro contratti hanno valenza puramente contrattuale e, quindi, la violazione delle relative disposizioni è deducibile in sede di impugnazione del lodo arbitrale come violazione di norma di ermeneutica contrattuale.

77 Ne consegue che Il richiamo al capitolato generale contenuto nel capitolato speciale o nel contratto vale ad attribuire efficacia negoziale alle relative disposizioni che, quindi, operano per volontà pattizia. Il richiamo al capitolato generale contenuto nel capitolato speciale o nel contratto vale ad attribuire efficacia negoziale alle relative disposizioni che, quindi, operano per volontà pattizia.

78 Recepimento del capitolato in seno al contratto La giurisprudenza ha chiarito che, malgrado il riconoscimento della natura negoziale del capitolato generale non è necessaria la specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie ex art c.c. comma II, ritenendo che in caso di recepimento del capitolato on seno al contratto viene in rilievo un contratto concluso per relationem perfectam. La giurisprudenza ha chiarito che, malgrado il riconoscimento della natura negoziale del capitolato generale non è necessaria la specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie ex art c.c. comma II, ritenendo che in caso di recepimento del capitolato on seno al contratto viene in rilievo un contratto concluso per relationem perfectam.

79 CAPITOLATI SPECIALI I CAPITOLATI SPECIALI (O PARTICOLARI) SONO PREDISPOSTI DALLAMMINISTRAZIONE PER DISCIPLINARE UN SINGOLO CONTRATTO E HANNO NATURA PACIFICAMENTE NEGOZIALE. I CAPITOLATI SPECIALI (O PARTICOLARI) SONO PREDISPOSTI DALLAMMINISTRAZIONE PER DISCIPLINARE UN SINGOLO CONTRATTO E HANNO NATURA PACIFICAMENTE NEGOZIALE.

80 segue Alle considerazioni che precedono conseguono la qualificazione del capitolato speciale come un provvedimento formalmente e sostanzialmente amministrativo e l'affermazione della sua soggezione al regime ordinario dell'impugnazione entro il prescritto termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità e la consolidazione dei suoi effetti. Alle considerazioni che precedono conseguono la qualificazione del capitolato speciale come un provvedimento formalmente e sostanzialmente amministrativo e l'affermazione della sua soggezione al regime ordinario dell'impugnazione entro il prescritto termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità e la consolidazione dei suoi effetti.

81 LE SENTENZE E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE TAR, CGA, CONSIGLIO DI STATO. TAR, CGA, CONSIGLIO DI STATO. EFFICACIA LIMITATA AL SINGOLO CASO; EFFICACIA LIMITATA AL SINGOLO CASO; RILEVANZA DEL PRECEDENTE GIURISPRUDENZIALE. RILEVANZA DEL PRECEDENTE GIURISPRUDENZIALE.

82 LE FONTI NORMATIVE PROPRIE DELLUNIVERSITA

83 LAUTONOMIA UNIVERSITARIA Lautonomia è assicurata direttamente dalla Costituzione e si spinge sino a dove per esigenze di sistema generali interviene la legge. Lautonomia è assicurata direttamente dalla Costituzione e si spinge sino a dove per esigenze di sistema generali interviene la legge. La garanzia offerta dalla Costituzione allautonomia universitaria preserva questultima dalle ingerenze delle Regioni che non hanno potere di intervento legislativo sulle Università anche dopo la riforma del titolo V della Costituzione. La garanzia offerta dalla Costituzione allautonomia universitaria preserva questultima dalle ingerenze delle Regioni che non hanno potere di intervento legislativo sulle Università anche dopo la riforma del titolo V della Costituzione.

84 LO STATUTO UNIVERSITARIO

85 LA LEGGE RUBERTI (L. N. 168/1989) LEGGE SULLAUTONOMIA LEGGE SULLAUTONOMIA OGNI UNIVERSITA HA AVUTO IL POTERE DI SCRIVERE IL PROPRIO STATUTO OGNI UNIVERSITA HA AVUTO IL POTERE DI SCRIVERE IL PROPRIO STATUTO

86 LO STATUTO UNIVERSITARIO NEL SISTEMA DELLE FONTI FONTE SPECIALE (detta criteri organizzativi che assicurino l'individuazione delle responsabilità e l'efficienza dei servizi. Inoltre deve disciplinare l'istituzione, l'organizzazione e il funzionamento delle strutture didattiche, di ricerca e di servizio). FONTE SPECIALE (detta criteri organizzativi che assicurino l'individuazione delle responsabilità e l'efficienza dei servizi. Inoltre deve disciplinare l'istituzione, l'organizzazione e il funzionamento delle strutture didattiche, di ricerca e di servizio). DA ESSO POSSONO SCATURIRE FONTI PRIMARIE, SUBPRIMARIE E SECONDARIE; DA ESSO POSSONO SCATURIRE FONTI PRIMARIE, SUBPRIMARIE E SECONDARIE;

87 segue È il perno dellautonomia così identificata perché allesterno interagisce solo con il legislatore ed il giudice È il perno dellautonomia così identificata perché allesterno interagisce solo con il legislatore ed il giudice Non può essere modificato se non con atti primari espressi Non può essere modificato se non con atti primari espressi

88 segue E presupposto dei Regolamenti interni che ne integrano e ne sviluppano la normativa. (Esempi: regolamento didattico d'ateneo; regolamento sul personale tecnico e amm.vo; regolamento sulle strutture didattiche e di ricerca; ecc...) E presupposto dei Regolamenti interni che ne integrano e ne sviluppano la normativa. (Esempi: regolamento didattico d'ateneo; regolamento sul personale tecnico e amm.vo; regolamento sulle strutture didattiche e di ricerca; ecc...)

89 segue Provoca la delegificazione della precedente disciplina legislativa per gli ambiti da esso normati Provoca la delegificazione della precedente disciplina legislativa per gli ambiti da esso normati È lelemento di riconoscimento dellidentità dellAteneo sia internamente sia esternamente È lelemento di riconoscimento dellidentità dellAteneo sia internamente sia esternamente È il filtro tra ordinamento esterno ed interno È il filtro tra ordinamento esterno ed interno È base e parametro di indirizzo – legittimità per i regolamenti di Ateneo, per quelli delle strutture ecc. È base e parametro di indirizzo – legittimità per i regolamenti di Ateneo, per quelli delle strutture ecc.

90 RAPPORTO TRA LO STATUTO ED I REGOLAMENTI OSSERVANZA DELLO STATUTO COME PARAMETRO DI LEGITTIMITA OSSERVANZA DELLO STATUTO COME PARAMETRO DI LEGITTIMITA

91 RAPPORTO TRA LA LEGGE E LO STATUTO LEGGE STATALE CHE FISSA I LIMITI ALLAUTONOMIA UNIVERSITARIA DEVE INDIVIDUARE UNAREA NORMATIVA RISERVATA ALLA COMPETENZA STATUTARIA LEGGE STATALE CHE FISSA I LIMITI ALLAUTONOMIA UNIVERSITARIA DEVE INDIVIDUARE UNAREA NORMATIVA RISERVATA ALLA COMPETENZA STATUTARIA

92 AMBITI DI COMPETENZA STATUTARIA PREVALENZA DELLO STATUTO SULLE NORME DI RANGO PRIMARIO PREVALENZA DELLO STATUTO SULLE NORME DI RANGO PRIMARIO

93 Unici limiti cui è sottoposto Limiti posti dalla 168/89 al contenuto delle norme statutarie: Limiti posti dalla 168/89 al contenuto delle norme statutarie: il Rettore deve essere elettivo, il Rettore deve essere elettivo, il S.A. deve rappresentare le facoltà il S.A. deve rappresentare le facoltà il CDA deve garantire la rappresentanza delle diverse componenti, il CDA deve garantire la rappresentanza delle diverse componenti, osservanza delle norme sullo stato giuridico del personale docente, ricercatore e non docente. osservanza delle norme sullo stato giuridico del personale docente, ricercatore e non docente.

94 CONSEGUENZE DEL RIPARTO DI COMPETENZE DELEGIFICAZIONE A FAVORE DEGLI STATUTI; DELEGIFICAZIONE A FAVORE DEGLI STATUTI; ESCLUSIONE DELLANTINOMIA TRA FONTI LEGISLATIVE E STATUTI UNIVERSITARI ESCLUSIONE DELLANTINOMIA TRA FONTI LEGISLATIVE E STATUTI UNIVERSITARI (CONS. DI STATO, N. 1296/1998)

95 Segue L'art. 6 della citata legge n. 168/89 stabilisce, al primo comma, che "le Università sono dotate di personalità giuridica e, in attuazione dell'art. 33 della Costituzione, hanno autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile; esse si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti" e, al secondo comma, che "nel rispetto dei principi di autonomia stabiliti dall'art. 33 della Costituzione e specificati dalla legge le Università sono disciplinate, oltre che dai rispettivi statuti e regolamenti, esclusivamente da norme legislative che vi operino espresso riferimento ". L'art. 6 della citata legge n. 168/89 stabilisce, al primo comma, che "le Università sono dotate di personalità giuridica e, in attuazione dell'art. 33 della Costituzione, hanno autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile; esse si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti" e, al secondo comma, che "nel rispetto dei principi di autonomia stabiliti dall'art. 33 della Costituzione e specificati dalla legge le Università sono disciplinate, oltre che dai rispettivi statuti e regolamenti, esclusivamente da norme legislative che vi operino espresso riferimento ".

96 segue Non vi è dubbio che il legislatore ha voluto ripartire le competenze in materia universitaria tra fonte statale primaria e fonti di autonomia (statuti e regolamenti), nel senso che la legge statale, che fissa i limiti dell'autonomia universitaria, è tenuta anche ad individuare un'area normativa riservata alla competenza statutaria che prevale sulle altre norme di rango primario, salvo che queste non intendano espressamente innovare nella specifica materia. Non vi è dubbio che il legislatore ha voluto ripartire le competenze in materia universitaria tra fonte statale primaria e fonti di autonomia (statuti e regolamenti), nel senso che la legge statale, che fissa i limiti dell'autonomia universitaria, è tenuta anche ad individuare un'area normativa riservata alla competenza statutaria che prevale sulle altre norme di rango primario, salvo che queste non intendano espressamente innovare nella specifica materia.

97 segue E non vi è nemmeno dubbio che una volta fissati i limiti alla autonomia universitaria, limiti che, alla stregua dell'art. 33 della Costitutzione, non possono che essere fissati con legge statale, e divenuti operanti i criteri di riparto di competenza tra le due fonti normative (quella statale e quella universitaria), la legge statale finisce per produrre anche una delegificazione, in quanto è essa stessa che esclude la possibilità che in caso di antinomie tra norme legislative e norme statutarie su materie riservate a queste ultime, siano sempre le prime a prevalere. E non vi è nemmeno dubbio che una volta fissati i limiti alla autonomia universitaria, limiti che, alla stregua dell'art. 33 della Costitutzione, non possono che essere fissati con legge statale, e divenuti operanti i criteri di riparto di competenza tra le due fonti normative (quella statale e quella universitaria), la legge statale finisce per produrre anche una delegificazione, in quanto è essa stessa che esclude la possibilità che in caso di antinomie tra norme legislative e norme statutarie su materie riservate a queste ultime, siano sempre le prime a prevalere.

98 segue L'autonomia delle Università, per quanto ampia possa essere, non può mai oltrepassare i confini che la legge statale ha inteso porre alla sua esplicazione e che sono o direttamente contenuti nella stessa legge n. 168 del 1989 o individuati mediante rinvio a leggi presupposte (Tar Palermo, sez. I, 13/01/99 n. 67). L'autonomia delle Università, per quanto ampia possa essere, non può mai oltrepassare i confini che la legge statale ha inteso porre alla sua esplicazione e che sono o direttamente contenuti nella stessa legge n. 168 del 1989 o individuati mediante rinvio a leggi presupposte (Tar Palermo, sez. I, 13/01/99 n. 67).

99 Procedura di adozione dello statuto Disciplinata per legge e sottratta allautonomia universitaria Disciplinata per legge e sottratta allautonomia universitaria

100 Fonti del diritto: atti o fatti idonei a creare, integrare o modificare regole giuridiche

101 Fonti del diritto: atti o fatti idonei a creare, integrare o modificare regole giuridiche Fonti – fatto: Sono fatti e comportamenti umani che con il loro ripetersi creano regole di comportamento a cui viene riconosciuto carattere obbligatorio e quindi valore giuridico (es. : consuetudine, prassi amministrativa) Sono fatti e comportamenti umani che con il loro ripetersi creano regole di comportamento a cui viene riconosciuto carattere obbligatorio e quindi valore giuridico (es. : consuetudine, prassi amministrativa) Fonti – atto: Sono atti giuridici adottati da particolari organi a cui viene riconosciuto il potere di creare, integrare, modificare il diritto (es. leggi, regolamenti)

102 segue Fonti di produzione Fonti di produzione Gli ordinamenti moderni si istituiscono attraverso un processo costituente: la Costituzione indica quali sono le fonti primarie e queste regoleranno quelle inferiori (secondarie) Gli ordinamenti moderni si istituiscono attraverso un processo costituente: la Costituzione indica quali sono le fonti primarie e queste regoleranno quelle inferiori (secondarie) Fonti di cognizione strumenti attraverso i quali si vengono a conoscere le fonti di produzione

103 Esistono fonti ufficiali Gazzetta Ufficiale Gazzetta Ufficiale Bollettini ufficiali delle Regioni Bollettini ufficiali delle Regioni Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea Il testo in esse pubblicato è quello che entra in vigore Il testo in esse pubblicato è quello che entra in vigore

104 E fonti non ufficiali Possono essere fornite da soggetti pubblici (Ministeri, Regioni) o privati (riviste specializzate) Possono essere fornite da soggetti pubblici (Ministeri, Regioni) o privati (riviste specializzate) Le notizie ivi pubblicate non hanno valore legale Le notizie ivi pubblicate non hanno valore legale

105 Caratteri delle fonti generalità: generalità: sono destinate ad una pluralità indeterminata ed a priori indeterminabile di soggetti sono destinate ad una pluralità indeterminata ed a priori indeterminabile di soggetti astrattezza astrattezza disciplinano fattispecie astratte e si applicano a tutti i casi concreti riconducibili a tali fattispecie disciplinano fattispecie astratte e si applicano a tutti i casi concreti riconducibili a tali fattispecie innovatività innovatività hanno un contenuto prescrittivo che inserisce regole nuove o modifica regole esistenti hanno un contenuto prescrittivo che inserisce regole nuove o modifica regole esistenti

106 SISTEMA DELLE FONTI Con l'espressione sistema delle fonti si indicano, nelle loro connessioni reciproche, le regole destinate a organizzare le fonti del diritto, ossia le così dette norme sulla produzione, le quali non hanno valore autonomo, ma strumentale rispetto alle norme di produzione. Le "fonti sulla produzione" disciplinano i procedimenti formativi delle fonti di produzione, indicando chi è competente ad adottarle e i modi della loro adozione. Anche le fonti sulla produzione producono norme giuridiche, e di particolare rilevanza, disciplinando competenze e procedimenti nella formazione del diritto e dell'ordinamento giuridico. Con l'espressione sistema delle fonti si indicano, nelle loro connessioni reciproche, le regole destinate a organizzare le fonti del diritto, ossia le così dette norme sulla produzione, le quali non hanno valore autonomo, ma strumentale rispetto alle norme di produzione. Le "fonti sulla produzione" disciplinano i procedimenti formativi delle fonti di produzione, indicando chi è competente ad adottarle e i modi della loro adozione. Anche le fonti sulla produzione producono norme giuridiche, e di particolare rilevanza, disciplinando competenze e procedimenti nella formazione del diritto e dell'ordinamento giuridico.

107 SEGUE Fondamentale, fra le fonti sulla produzione, è la Costituzione alla quale in via diretta o indiretta risale la validità di tutte le fonti produttive di diritto nel nostro ordinamento. Fondamentale, fra le fonti sulla produzione, è la Costituzione alla quale in via diretta o indiretta risale la validità di tutte le fonti produttive di diritto nel nostro ordinamento. L'ordinamento giuridico, infatti, risulta dall'operare congiunto di norme di produzione e di norme sulla produzione del diritto, aventi queste ultime la funzione di identificare le fonti dell'ordinamento, determinarne i criteri di vigenza e indicarne i criteri di interpretazione. L'ordinamento giuridico, infatti, risulta dall'operare congiunto di norme di produzione e di norme sulla produzione del diritto, aventi queste ultime la funzione di identificare le fonti dell'ordinamento, determinarne i criteri di vigenza e indicarne i criteri di interpretazione.ordinamento giuridicoordinamento giuridico

108 SEGUE Le fonti del diritto, considerando le qualità del potere o della funzione che esprime l'atto, possono essere definite come processi ascendenti di integrazione politica nella sfera dell'ordinamento giuridico. Nell'ordinamento italiano, esistono molteplici spazi in cui è possibile che si verifichino questi processi di integrazione, che possono essere espressione di democrazia rappresentativa (legge del Parlamento), diretta (referendum) o sociale (contrattazione collettiva), così come possono avvenire a livello nazionale (ancora, legge del Parlamento), regionale (legge regionale) o locale (regolamenti comunali o provinciali). Le fonti del diritto, considerando le qualità del potere o della funzione che esprime l'atto, possono essere definite come processi ascendenti di integrazione politica nella sfera dell'ordinamento giuridico. Nell'ordinamento italiano, esistono molteplici spazi in cui è possibile che si verifichino questi processi di integrazione, che possono essere espressione di democrazia rappresentativa (legge del Parlamento), diretta (referendum) o sociale (contrattazione collettiva), così come possono avvenire a livello nazionale (ancora, legge del Parlamento), regionale (legge regionale) o locale (regolamenti comunali o provinciali).leggeParlamentoreferendumcontrattazione collettivalegge regionaleregolamenticomunaliprovincialileggeParlamentoreferendumcontrattazione collettivalegge regionaleregolamenticomunaliprovinciali

109 SEGUE Sono eccezioni a questo schema generale i decreti legislativi e i decreti legge. Sono eccezioni a questo schema generale i decreti legislativi e i decreti legge.decreti legislatividecreti leggedecreti legislatividecreti legge

110 segue Decreto legislativo: atto normativo avente forza di legge adottato dal potere esecutivo per delega espressa e formale del potere legislativo Decreto legislativo: atto normativo avente forza di legge adottato dal potere esecutivo per delega espressa e formale del potere legislativo atto normativoavente forza di leggepotere esecutivopotere legislativo atto normativoavente forza di leggepotere esecutivopotere legislativo Decreto legge: è un provvedimento provvisorio avente forza di legge, adottato in casi straordinari di necessità e urgenza dal Governo, ai sensi dell'art. 77 della Costituzione della Repubblica italiana. È inoltre regolato ai sensi dell'art. 15 della legge n. 400/88. Entra in vigore immediatamente dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, ma gli effetti prodotti sono provvisori e precari, perché i decreti-legge perdono efficacia sin dall'inizio se il Parlamento non li "converte" in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione. Decreto legge: è un provvedimento provvisorio avente forza di legge, adottato in casi straordinari di necessità e urgenza dal Governo, ai sensi dell'art. 77 della Costituzione della Repubblica italiana. È inoltre regolato ai sensi dell'art. 15 della legge n. 400/88. Entra in vigore immediatamente dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, ma gli effetti prodotti sono provvisori e precari, perché i decreti-legge perdono efficacia sin dall'inizio se il Parlamento non li "converte" in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione.avente forza di leggeGovernoart. 77 Costituzione della Repubblica italianaGazzetta Ufficialeavente forza di leggeGovernoart. 77 Costituzione della Repubblica italianaGazzetta Ufficiale

111 SEGUE La forma delle fonti viene determinata dal tipo di funzione di cui sono espressione, ossia, dal potere giuridico che li produce, vigendo il principio di indipendenza della forma dal contenuto. La forma delle fonti viene determinata dal tipo di funzione di cui sono espressione, ossia, dal potere giuridico che li produce, vigendo il principio di indipendenza della forma dal contenuto.funzione

112 Sistema delle fonti Fonti Costituzionali Fonti primarie Fonti secondarie Fonti consuetudinarie

113 Fonti di livello Costituzionale Costituzione Costituzione Leggi costituzionali Leggi costituzionali Leggi di revisione costituzionale Leggi di revisione costituzionale Norme internazionali generalmente riconosciute e Trattati internazionali a cui lItalia aderisce Norme internazionali generalmente riconosciute e Trattati internazionali a cui lItalia aderisce Sentenze della Corte costituzionale Sentenze della Corte costituzionale

114 COSTITUZIONE Orienta linterpretazione di altre disposizioni Orienta linterpretazione di altre disposizioni Vincola la produzione legislativa statale e regionale Vincola la produzione legislativa statale e regionale Determina lillegittimità di quelle disposizioni che con essa contrastano. Determina lillegittimità di quelle disposizioni che con essa contrastano.

115 Leggi Costituzionali Leggi di revisione: modificano le norme costituzionali attraverso un procedimento legislativo speciale (art. 138 Cost.) Leggi di revisione: modificano le norme costituzionali attraverso un procedimento legislativo speciale (art. 138 Cost.) Leggi Costituzionali: così definite espressamente dalla Costituzione (si limitano a derogare ad una norma costituzionale senza modificarla in via definitiva) Leggi Costituzionali: così definite espressamente dalla Costituzione (si limitano a derogare ad una norma costituzionale senza modificarla in via definitiva)

116 Consuetudini costituzionali Comportamenti ripetuti nel tempo che organi costituzionali e soggetti politici sono costretti ad assumere pur in assenza di regole scritte Comportamenti ripetuti nel tempo che organi costituzionali e soggetti politici sono costretti ad assumere pur in assenza di regole scritte

117 Convenzioni costituzionali Comportamenti che organi costituzionali e soggetti politici tengono nei loro rapporti reciproci (allassunzione di poteri o di attribuzioni da parte di un soggetto corrisponde linerzia di chi avrebbe il potere, la competenza o semplicemente la forza di reagire) Comportamenti che organi costituzionali e soggetti politici tengono nei loro rapporti reciproci (allassunzione di poteri o di attribuzioni da parte di un soggetto corrisponde linerzia di chi avrebbe il potere, la competenza o semplicemente la forza di reagire)

118 Fonti di origine comunitaria REGOLAMENTI caratteristiche Portata generale Portata generale Diretta applicabilità in ciascun Stato – membro Diretta applicabilità in ciascun Stato – membro Obbligatorietà in tutti i suoi elementi Obbligatorietà in tutti i suoi elementi

119 Statuti delle regioni speciali Espressione di una potestà organizzatoria a carattere normativo sono leggi di rango costituzionale in quanto approvati con legge costituzionale attraverso le procedure dettate dallart. 138 Cost. Espressione di una potestà organizzatoria a carattere normativo sono leggi di rango costituzionale in quanto approvati con legge costituzionale attraverso le procedure dettate dallart. 138 Cost.

120 DIRETTIVE SELF-EXECUTING VINCOLANTI PER CIASCUNO STATO- MEMBRO PER QUANTO RIGUARDA IL RISULTATO DA ARGGIUNGERE (RESTA DI COMPETENZA DEGLI ORGANI NAZIONALI STABILIRE LA FORMA ED I MEZZI PER RECEPIRLE: LEGGE, REGOLAMENTO O ATTO AMMINISTRATIVO GENERALE) VINCOLANTI PER CIASCUNO STATO- MEMBRO PER QUANTO RIGUARDA IL RISULTATO DA ARGGIUNGERE (RESTA DI COMPETENZA DEGLI ORGANI NAZIONALI STABILIRE LA FORMA ED I MEZZI PER RECEPIRLE: LEGGE, REGOLAMENTO O ATTO AMMINISTRATIVO GENERALE) Direttamente efficace se non recepita entro il termine prescritto se e nelle parti in cui impone un obbligo preciso e incondizionato a carico dello Stato Direttamente efficace se non recepita entro il termine prescritto se e nelle parti in cui impone un obbligo preciso e incondizionato a carico dello Stato

121 SEGUE Obbligo di risarcimento del danno subito dal singolo per effetto dellinadempimento Obbligo di risarcimento del danno subito dal singolo per effetto dellinadempimento

122 DECISIONI Atti indirizzati a destinatari determinati e sono equiparati ad atti sostanzialmente amministrativi Atti indirizzati a destinatari determinati e sono equiparati ad atti sostanzialmente amministrativi CARATTERISTICHE CARATTERISTICHE Obbligatorietà in tutti i loro elementi ma solo per i destinatari Obbligatorietà in tutti i loro elementi ma solo per i destinatari

123 FORME TIPICA - EX ART. 249 TCE (per lassolvimento dei loro compiti e alle condizioni contemplate dal presente trattato il Parlamento europeo congiuntamente con il Consiglio, il Consiglio e la Commissione adottano regolamenti e direttive prendono decisioni e formulano raccomandazioni o pareri) TIPICA - EX ART. 249 TCE (per lassolvimento dei loro compiti e alle condizioni contemplate dal presente trattato il Parlamento europeo congiuntamente con il Consiglio, il Consiglio e la Commissione adottano regolamenti e direttive prendono decisioni e formulano raccomandazioni o pareri) INDETERMINATA: potenzialmente utilizzabile per ogni sorta di questione, sia che si tratti di stabilire disposizioni interne sul funzionamento delle istituzioni, sia in casi di programmi europei o qualora si vogliano dettare disposizioni di portata generale i cui effetti ricadano direttamente sugli Stati. INDETERMINATA: potenzialmente utilizzabile per ogni sorta di questione, sia che si tratti di stabilire disposizioni interne sul funzionamento delle istituzioni, sia in casi di programmi europei o qualora si vogliano dettare disposizioni di portata generale i cui effetti ricadano direttamente sugli Stati.

124 Influenza della forma Sul CONTENUTO e sul RAPPORTO CON GLI ALTRI STRUMENTI GIURIDICI : solo le decisioni che designano i destinatari sono atti legislativi, altrimenti non lo sono Sul CONTENUTO e sul RAPPORTO CON GLI ALTRI STRUMENTI GIURIDICI : solo le decisioni che designano i destinatari sono atti legislativi, altrimenti non lo sono Sulla MODALITA DI ENTRATA IN VIGORE: le decisioni che non designano i destinatari sono pubblicate sulla G.U. mentre quelle che li designano sono notificate agli stessi Sulla MODALITA DI ENTRATA IN VIGORE: le decisioni che non designano i destinatari sono pubblicate sulla G.U. mentre quelle che li designano sono notificate agli stessi

125 DECISIONI INDIVIDUALI ATTI GIURIDICI TIPICI CON I QUALI LE ISITUZIONI COMUNITARIE REGOLANO IN MANIERA VINCOLANTE I SINGOLI CASI ATTI GIURIDICI TIPICI CON I QUALI LE ISITUZIONI COMUNITARIE REGOLANO IN MANIERA VINCOLANTE I SINGOLI CASI CARATTERISTICHE CARATTERISTICHE Validità individuale Validità individuale Vincolanti in tutti i loro elementi Vincolanti in tutti i loro elementi Vincola direttamente i destinatari Vincola direttamente i destinatari

126 RACCOMANDAZIONI ATTI SFORNITI DI EFFICACIA PRECETTIVA E VINCOLANTE COSTITUISCONO ESORTAZIONI E MONITI DIRETTI AI SINGOLI STATI –MEMBRI ATTI SFORNITI DI EFFICACIA PRECETTIVA E VINCOLANTE COSTITUISCONO ESORTAZIONI E MONITI DIRETTI AI SINGOLI STATI –MEMBRI RAPPRESENTANO UNO STRUMENTO DI AZIONE DIRETTA PER IL RAVVICINAMENTO DELLE LEGISLAZIONI RAPPRESENTANO UNO STRUMENTO DI AZIONE DIRETTA PER IL RAVVICINAMENTO DELLE LEGISLAZIONI

127 PARERI OPINIONE SU UNA DATA QUESTIONE OPINIONE SU UNA DATA QUESTIONE HANNO CARATTERE NORMATIVO HANNO CARATTERE NORMATIVO SPIEGANO EFFETTI DIRETTI NELLORDINAMENTO DEI SINGOLI STATI MEMBRI SPIEGANO EFFETTI DIRETTI NELLORDINAMENTO DEI SINGOLI STATI MEMBRI

128 SENTENZE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA QUANDO PRECISANO AUTORITARIAMENTE IL SIGNIFICATO DI UNA NORMA COMUNITARIA ASSUMONO CARATTERE INTEGRATIVO DEL DIRITTO DELLUE in quanto, determinandone ampiezza e contenuto fanno parte delle norme interpretate (artt. 1 e 8 della legge n. 11/05) QUANDO PRECISANO AUTORITARIAMENTE IL SIGNIFICATO DI UNA NORMA COMUNITARIA ASSUMONO CARATTERE INTEGRATIVO DEL DIRITTO DELLUE in quanto, determinandone ampiezza e contenuto fanno parte delle norme interpretate (artt. 1 e 8 della legge n. 11/05)

129 Rapporti tra diritto dellUE e diritto interno La Corte Costituzionale attraverso un adeguamento alle posizioni della Corte di Giustizia ha riconosciuto la prevalenza delle norme comunitarie su quelle interne, collocandole nella gerarchia delle fonti in una posizione di subordinazione alla sola Costituzione e di sovraordinazione alla legge ordinaria La Corte Costituzionale attraverso un adeguamento alle posizioni della Corte di Giustizia ha riconosciuto la prevalenza delle norme comunitarie su quelle interne, collocandole nella gerarchia delle fonti in una posizione di subordinazione alla sola Costituzione e di sovraordinazione alla legge ordinaria

130 FONTI INTERNAZIONALI CONCLUSIONI ARTT. 10 E 11 COST. Affinché le norme internazionali entrino a far parte dell'ordinamento interno, si deve verificare ciò che si indica con il termine di "adattamento", che può essere automatico o speciale. Affinché le norme internazionali entrino a far parte dell'ordinamento interno, si deve verificare ciò che si indica con il termine di "adattamento", che può essere automatico o speciale. L'adattamento automatico o generale è previsto dall'art. 10 della Costituzione, laddove dispone che «l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute». (cioè le consuetudini internazionali). L'adattamento automatico o generale è previsto dall'art. 10 della Costituzione, laddove dispone che «l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute». (cioè le consuetudini internazionali).10consuetudini internazionali10consuetudini internazionali

131 SEGUE L'adattamento speciale, invece, impiegato per il diritto internazionale pattizio, può consistere: L'adattamento speciale, invece, impiegato per il diritto internazionale pattizio, può consistere: diritto internazionale diritto internazionale nel semplice «ordine di esecuzione», che opera direttamente solo in relazione a trattati contenenti norme self-executing; nel semplice «ordine di esecuzione», che opera direttamente solo in relazione a trattati contenenti norme self-executing; nell'adattamento speciale ordinario, ossia in atti normativi interni necessari per dare esecuzione a norme internazionali che non siano self- executing. nell'adattamento speciale ordinario, ossia in atti normativi interni necessari per dare esecuzione a norme internazionali che non siano self- executing. In seguito all'adattamento, le norme internazionali assumono, nell'ordinamento giuridico interno, la stessa posizione gerarchica delle fonti che lo operano. In seguito all'adattamento, le norme internazionali assumono, nell'ordinamento giuridico interno, la stessa posizione gerarchica delle fonti che lo operano.

132 SEGUE I Trattati e le fonti che ne derivano godono di una particolare copertura costituzionale (art. 11: «l'Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni»), in virtù della quale presentano una particolare forza attiva, paragonabile a quella delle norme costituzionali, consistendo in una limitazione definitiva dei diritti sovrani dello Stato, e una resistenza passiva rinforzata, prevalendo, in virtù della ripartizione di competenza operata dai Trattati, le norme comunitarie su quelle interne anche successive (principio della primauté). Sono dette per questo motivo norme interposte in quanto si frappongono tra la Costituzione e le altre fonti primarie. I Trattati e le fonti che ne derivano godono di una particolare copertura costituzionale (art. 11: «l'Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni»), in virtù della quale presentano una particolare forza attiva, paragonabile a quella delle norme costituzionali, consistendo in una limitazione definitiva dei diritti sovrani dello Stato, e una resistenza passiva rinforzata, prevalendo, in virtù della ripartizione di competenza operata dai Trattati, le norme comunitarie su quelle interne anche successive (principio della primauté). Sono dette per questo motivo norme interposte in quanto si frappongono tra la Costituzione e le altre fonti primarie.Trattati11StatiTrattati11Stati

133 SEGUE La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha avallato la prassi per cui il diritto comunitario può derogare anche alle leggi Costituzionali purché non siano norme fondamentali e immodificabili quali ad esempio diritti fondamentali, revisione costituzionale e democraticità dell'ordinamento italiano. La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha avallato la prassi per cui il diritto comunitario può derogare anche alle leggi Costituzionali purché non siano norme fondamentali e immodificabili quali ad esempio diritti fondamentali, revisione costituzionale e democraticità dell'ordinamento italiano.

134 FONTI PRIMARIE (da ritenersi a numero chiuso) Legge ordinaria Legge ordinaria (legge adottate dal Parlamento) (legge adottate dal Parlamento) Atti aventi forza di legge Atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti legislativi adottati dalGoverno) (decreti legge e decreti legislativi adottati dalGoverno) Regolamenti degli organi costituzionali Regolamenti degli organi costituzionali Regolamenti e direttive comunitarie Regolamenti e direttive comunitarie Leggi regionali Leggi regionali Fonti primarie a competenza riservata Fonti primarie a competenza riservata

135 LEGGE ORDINARIA La legge, così come prevista dagli artt. 70 e seguenti della Costituzione, rappresenta l'atto normale o ordinario in cui si esprime il processo di integrazione politica, l'atto ordinario del sovrano, che agisce nei modi costituiti, in contrapposizione alla Costituzione, che è invece l'atto straordinario del sovrano che agisce nei modi costituenti. La legge, così come prevista dagli artt. 70 e seguenti della Costituzione, rappresenta l'atto normale o ordinario in cui si esprime il processo di integrazione politica, l'atto ordinario del sovrano, che agisce nei modi costituiti, in contrapposizione alla Costituzione, che è invece l'atto straordinario del sovrano che agisce nei modi costituenti.legge70legge70

136 SEGUE Legge formale: Legge formale: È la principale fonte a competenza generale È la principale fonte a competenza generale Atto dotato di forza di legge, cioè capace di abrogare e modificare atti normativi precedenti e di resistere allabrogazione da parte di atti successivi di livello diverso Atto dotato di forza di legge, cioè capace di abrogare e modificare atti normativi precedenti e di resistere allabrogazione da parte di atti successivi di livello diverso

137 SEGUE accanto a leggi consistenti in norme generali e astratte, vi sono leggi-provvedimento, leggi- contratto, leggi-incentivo, leggi di programmazione, leggi di principio e leggi- quadro, leggi procedimentali, leggi di finanza. accanto a leggi consistenti in norme generali e astratte, vi sono leggi-provvedimento, leggi- contratto, leggi-incentivo, leggi di programmazione, leggi di principio e leggi- quadro, leggi procedimentali, leggi di finanza.

138 segue Leggi in senso materiale: tutti gli atti a contenuto normativo indipendentemente dagli organi che li pongono in essere e quale che sia il procedimento per la loro formazione Leggi in senso materiale: tutti gli atti a contenuto normativo indipendentemente dagli organi che li pongono in essere e quale che sia il procedimento per la loro formazione Leggi meramente formali: atti che hanno solo la forma della legge ma il contenuto non è normativo. Leggi meramente formali: atti che hanno solo la forma della legge ma il contenuto non è normativo.

139 SEGUE LA FUNZIONE LEGISLATIVA può essere, altresì, direttamente esercitata dal Governo, in casi straordinari di necessità ed urgenza (Art. 77 Cost.), chiedendosi però, a pena di inefficacia ex tunc dell'atto, la conversione in legge entro sessanta giorni (decreti legge). LA FUNZIONE LEGISLATIVA può essere, altresì, direttamente esercitata dal Governo, in casi straordinari di necessità ed urgenza (Art. 77 Cost.), chiedendosi però, a pena di inefficacia ex tunc dell'atto, la conversione in legge entro sessanta giorni (decreti legge).(Art. 77 Cost.)decreti legge(Art. 77 Cost.)decreti legge Ulteriore fonte avente forza e valore di legge, pur con i rilevanti limiti derivanti dal testo costituzionale e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, è il referendum abrogativo previsto dall'art. 75 della Costituzione Ulteriore fonte avente forza e valore di legge, pur con i rilevanti limiti derivanti dal testo costituzionale e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, è il referendum abrogativo previsto dall'art. 75 della CostituzioneCorte costituzionalereferendum75Corte costituzionalereferendum75

140 REGOLAMENTI DEGLI ORGANI COSTITUZIONALI I regolamenti di organizzazione degli organi costituzionali derivano dall'autonomia organizzativa degli stessi, godendo quindi di un fondamento sia logico sia, nel testo della Costituzione, giuridico. I regolamenti di organizzazione degli organi costituzionali derivano dall'autonomia organizzativa degli stessi, godendo quindi di un fondamento sia logico sia, nel testo della Costituzione, giuridico.Costituzione A lungo definiti come diritto particolare e non oggettivo, più correttamente si devono ritenere fonti di rango primario cui è riservata, in virtù del principio di competenza, la disciplina di determinati settori. A lungo definiti come diritto particolare e non oggettivo, più correttamente si devono ritenere fonti di rango primario cui è riservata, in virtù del principio di competenza, la disciplina di determinati settori. competenza Tra di essi, assumono particolare rilevanza i regolamenti della Corte costituzionale e i regolamenti parlamentari. Tra di essi, assumono particolare rilevanza i regolamenti della Corte costituzionale e i regolamenti parlamentari.regolamenti parlamentariregolamenti parlamentari

141 LEGGI REGIONALI L'art. 117 Cost, cosi come modificato dalla riforma del titolo V della costituzione (l.3/2001) individua tre tipi di competenza legislativa: L'art. 117 Cost, cosi come modificato dalla riforma del titolo V della costituzione (l.3/2001) individua tre tipi di competenza legislativa: la competenza esclusiva dello Stato; la competenza esclusiva dello Stato; la competenza ripartita tra Stato e Regioni (entrambe, nelle materie espressamente indicate); la competenza ripartita tra Stato e Regioni (entrambe, nelle materie espressamente indicate); la competenza esclusiva delle Regioni, in tutte le materie non enumerate (principio di residualità). la competenza esclusiva delle Regioni, in tutte le materie non enumerate (principio di residualità). le leggi regionali sono completamente equiparate alle leggi statali o ordinarie, per tale motivo si collocano insieme ad esse tra le fonti primarie subcostituzionali. le leggi regionali sono completamente equiparate alle leggi statali o ordinarie, per tale motivo si collocano insieme ad esse tra le fonti primarie subcostituzionali.

142 Statuti delle regioni ordinarie art. 123 Cost. Espressione di una potestà organizzatoria a carattere normativo approvati e modificati dal Consiglio Regionale. Espressione di una potestà organizzatoria a carattere normativo approvati e modificati dal Consiglio Regionale.

143 Limiti costituzionali alla legislazione ordinaria La riserva di legge consiste in unespressa limitazione della potestà normativa per determinate materie operata dalla Costituzione. La riserva di legge consiste in unespressa limitazione della potestà normativa per determinate materie operata dalla Costituzione.

144 Classificazione delle riserve di legge Riserva di legge costituzionale: la Costituzione rinvia esplicitamente ad una legge costituzionale Riserva di legge costituzionale: la Costituzione rinvia esplicitamente ad una legge costituzionale Riserva di legge formale ordinaria:impone che sulla materia intervengano solo atti legislativi prodotti dal Parlamento Riserva di legge formale ordinaria:impone che sulla materia intervengano solo atti legislativi prodotti dal Parlamento Riserva di legge assoluta:prescrive che unintera materia sia regolata da leggi ordinarie o da atti ad esse equiparati Riserva di legge assoluta:prescrive che unintera materia sia regolata da leggi ordinarie o da atti ad esse equiparati Riserva di legge relativa:non esclude che alla disciplina della materia concorra il regolamento amministrativo Riserva di legge relativa:non esclude che alla disciplina della materia concorra il regolamento amministrativo Riserva di legge rinforzata: talvolta la Costituzione non si limita a rinviare ala legge la disciplina di una materia ma pone ulteriori limiti al legislatore. Riserva di legge rinforzata: talvolta la Costituzione non si limita a rinviare ala legge la disciplina di una materia ma pone ulteriori limiti al legislatore.

145 Antinomia tra le fonti Si definiscono antinomie i contrasti tra norme e, pertanto, queste esprimono significati tra loro incompatibili Si definiscono antinomie i contrasti tra norme e, pertanto, queste esprimono significati tra loro incompatibili E compito dellinterprete risolvere tali contrasti E compito dellinterprete risolvere tali contrasti

146 Criteri di risoluzione delle antinomie gerarchico: gerarchico: la fonte di grado superiore prevale su quella di grado inferiore. La prevalenza della norma superiore si esprime attraverso lannullamento (dichiarazione di un giudice nei confronti di un atto, di una disposizione, di una norma, che perdono, quindi, validità. Lannullamento opera ex tunc ma solo per i rapporti pendenti. la fonte di grado superiore prevale su quella di grado inferiore. La prevalenza della norma superiore si esprime attraverso lannullamento (dichiarazione di un giudice nei confronti di un atto, di una disposizione, di una norma, che perdono, quindi, validità. Lannullamento opera ex tunc ma solo per i rapporti pendenti. cronologico: cronologico: a parità di grado, la fonte approvata successivamente prevale su quella precedente. La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso labrogazione per effetto della quale lefficacia della norma giuridica precedente cessa ex nunc a parità di grado, la fonte approvata successivamente prevale su quella precedente. La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso labrogazione per effetto della quale lefficacia della norma giuridica precedente cessa ex nunc

147 Art. 15 preleggi Prevede 3 ipotesi di abrogazione: espressa (per dichiarzione espressa del legislatore);implicita (per incompatibilità della nuova norma con la precedente); tacita (perché la nuova legge regola interamente la materia prima regolata dalla legge precedente). Prevede 3 ipotesi di abrogazione: espressa (per dichiarzione espressa del legislatore);implicita (per incompatibilità della nuova norma con la precedente); tacita (perché la nuova legge regola interamente la materia prima regolata dalla legge precedente).

148 segue di competenza di competenza la fonte adottata dallorgano che ha la competenza in una certa materia prevale sulle altre fonti di pari grado. La Costituzione assegna competenze particolari ad alcuni atti equiparati alla legge formale (ai regolamenti parlamentari riserva la competenza a disciplinare il procedimento di formazione delle leggi). la fonte adottata dallorgano che ha la competenza in una certa materia prevale sulle altre fonti di pari grado. La Costituzione assegna competenze particolari ad alcuni atti equiparati alla legge formale (ai regolamenti parlamentari riserva la competenza a disciplinare il procedimento di formazione delle leggi). di specialità: di specialità: a parità di grado la fonte che detta regole con carattere di specialità prevale su quella che detta regole a carattere generale anche se questa è successiva. Entrambe le norme rimangono efficaci e valide. Linterprete opera soltanto una scelta tra le due norme (effetto tipico è la deroga che limita il campo di applicazione di una norma). a parità di grado la fonte che detta regole con carattere di specialità prevale su quella che detta regole a carattere generale anche se questa è successiva. Entrambe le norme rimangono efficaci e valide. Linterprete opera soltanto una scelta tra le due norme (effetto tipico è la deroga che limita il campo di applicazione di una norma).

149 Fonti di rango terziario o consuetudinarie - brevi cenni Nel nostro ordinamento hanno un ruolo marginale. Nel nostro ordinamento hanno un ruolo marginale. Sono regole di comportamento non scritte che hanno rilevanza collettiva e sono regolarmente seguite da un gruppo sociale o in un certo territorio. Sono regole di comportamento non scritte che hanno rilevanza collettiva e sono regolarmente seguite da un gruppo sociale o in un certo territorio. Per essere rilevanti necessitano di : Per essere rilevanti necessitano di : elemento materiale: il comportamento deve essere tenuto in modo costante ed uniforme elemento materiale: il comportamento deve essere tenuto in modo costante ed uniforme elemento psicologico: ci deve essere la convinzione che il comportamento sia obbligatorio elemento psicologico: ci deve essere la convinzione che il comportamento sia obbligatorio

150 segue: consuetudini possono essere secundum legem o praeter legem, mai contra legem possono essere secundum legem o praeter legem, mai contra legem nelle materie regolate dalla legge, sono ammesse in quanto da essa richiamate nelle materie regolate dalla legge, sono ammesse in quanto da essa richiamate da non confondere con le consuetudini costituzionali o con quelle internazionali, che possono influire sullapplicazione di disposizioni di legge. da non confondere con le consuetudini costituzionali o con quelle internazionali, che possono influire sullapplicazione di disposizioni di legge.

151 Interpretazione delle fonti Con il termine interpretazione si indica lattività consistente nel trovare nellordinamento la regola adeguata al fatto da regolare cioè di passare dalla disposizione (ordinamento in potenza)alla norma (ordinamento in atto). Con il termine interpretazione si indica lattività consistente nel trovare nellordinamento la regola adeguata al fatto da regolare cioè di passare dalla disposizione (ordinamento in potenza)alla norma (ordinamento in atto). Per ricavare la regola dalla fonte (atto) si deve tener conto che: non basta la mera lettura del testo (disposizione), non basta la mera lettura del testo (disposizione), ma occorre una sua interpretazione che ricavi da esso la regola giuridica (norma). ma occorre una sua interpretazione che ricavi da esso la regola giuridica (norma).

152 segue Questa attività è disciplinata dagli artt delle disposizioni preliminari al Codice civile (così dette Preleggi). Questa attività è disciplinata dagli artt delle disposizioni preliminari al Codice civile (così dette Preleggi).Codice civilePreleggiCodice civilePreleggi

153 Sintesi dei Criteri di interpretazione con riguardo al metodo: Logico-Letterale: Logico-Letterale: Significato letterale Significato letterale Logico sistematica Logico sistematica Significato coerente con il settore normativo in cui la regola si inserisce Significato coerente con il settore normativo in cui la regola si inserisce Analogica Analogica Applicazione ad un caso per cui non cè disciplina normativa di un regola prevista per un caso analogo Applicazione ad un caso per cui non cè disciplina normativa di un regola prevista per un caso analogo Teleologica Teleologica Significato assunto in base alle finalità che la legge si propone Significato assunto in base alle finalità che la legge si propone con riguardo ai soggetti: Autentica Operata dal soggetto che ha adottato la norma, cioè dal legislatore Giurisprudenziale Operata dal giudice Dottrinale Operata dagli studiosi di diritto

154 Fonti di livello secondario Comprendono: regolamenti di vari soggetti pubblici (Governo, Regioni, Amm.ni indipendenti, Università, ecc.) regolamenti di vari soggetti pubblici (Governo, Regioni, Amm.ni indipendenti, Università, ecc.) statuti di enti pubblici, statuti di enti pubblici, effetti di referendum regionali e locali effetti di referendum regionali e locali Hanno carattere articolato: sono da ordinarsi in relazione ai diversi livelli di governo ed alla diversa tipologia delle fonti primarie a cui sono accessorie articolato: sono da ordinarsi in relazione ai diversi livelli di governo ed alla diversa tipologia delle fonti primarie a cui sono accessorie aperto: per esse non è possibile trattare un elenco esaustivo, né operare una riconduzione ad unità aperto: per esse non è possibile trattare un elenco esaustivo, né operare una riconduzione ad unità

155 FONTI SECONDARIE: CARATTERISTICHE ATTI – ESPRESSIONE DEL POTERE NORMATIVO O DI AUTONOMIA NORMATIVA DELLA Pubblica amministrazione statale (Governo, Ministri, Prefetti ecc.) o di altri enti pubblici (Comuni, Province, Regioni ed altri Enti) ATTI – ESPRESSIONE DEL POTERE NORMATIVO O DI AUTONOMIA NORMATIVA DELLA Pubblica amministrazione statale (Governo, Ministri, Prefetti ecc.) o di altri enti pubblici (Comuni, Province, Regioni ed altri Enti)

156 SEGUE Atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi Atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi Differiscono dalle fonti primarie perché queste sono legate a tipiche e tassative fonti di produzione mentre le secondarie si ispirano al principio dellatipicità (in quanto espressione di un potere normativo attribuito dal legislatore alle amministrazioni centrali e periferiche per la disciplina dei settori di competenza) Differiscono dalle fonti primarie perché queste sono legate a tipiche e tassative fonti di produzione mentre le secondarie si ispirano al principio dellatipicità (in quanto espressione di un potere normativo attribuito dal legislatore alle amministrazioni centrali e periferiche per la disciplina dei settori di competenza)

157 Classificazione delle fonti secondarie Lordinamento normativo locale è composto da: Lordinamento normativo locale è composto da: Legge statale Legge statale Legge regionale (per tutte le materie non coperte da riserva di legge) Legge regionale (per tutte le materie non coperte da riserva di legge) Statuti enti locali (che operano con norme di completamento e di differenziazione rispetto alla disciplina di principio fissata dalla Costituzione e disposta dalle leggi in modo che comunque lordinamento locale sia compatibile con questa) Statuti enti locali (che operano con norme di completamento e di differenziazione rispetto alla disciplina di principio fissata dalla Costituzione e disposta dalle leggi in modo che comunque lordinamento locale sia compatibile con questa)

158 CONCETTO E FONDAMENTO DELLA POTESTA REGOLAMENTARE REGOLAMENTI: formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi, cioè aventi forza normativa, perché contengono norme destinate a innovare lordinamento giuridico REGOLAMENTI: formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi, cioè aventi forza normativa, perché contengono norme destinate a innovare lordinamento giuridico

159 segue Esclusivo fondamento della potestà regolamentare è lespressa attribuzione di competenza (ad emanare regolamenti) riconosciuta dalla legge ad un organo amministrativo. Soltanto la legge può attribuire tale potestà determinando linserimento degli atti conseguenti nella gerarchia delle fonti. Esclusivo fondamento della potestà regolamentare è lespressa attribuzione di competenza (ad emanare regolamenti) riconosciuta dalla legge ad un organo amministrativo. Soltanto la legge può attribuire tale potestà determinando linserimento degli atti conseguenti nella gerarchia delle fonti.

160 Potesta Regolamentare CARATTERISTICHE: CARATTERISTICHE: Generalità (indeterminabilità dei destinatari) Generalità (indeterminabilità dei destinatari) Astrattezza (capacità di regolare una serie indefinita di casi) Astrattezza (capacità di regolare una serie indefinita di casi) Innovatività (rinnovare l'ordinamento giuridico esistente) Innovatività (rinnovare l'ordinamento giuridico esistente)

161 CLASSIFICAZIONE DEI REGOLAMENTI Interni (regolano l'organizzazione interna di un determinato organo) Interni (regolano l'organizzazione interna di un determinato organo) esterni (manifestazione di sovranità del potere esecutivo verso tutti i cittadini e chiunque si trovi nel territorio dello Stato). esterni (manifestazione di sovranità del potere esecutivo verso tutti i cittadini e chiunque si trovi nel territorio dello Stato). di esecuzione (presuppongono una legge precedente) di esecuzione (presuppongono una legge precedente)esecuzione indipendenti (vertono sopra materie non regolate da alcuna legge, ma affidate alla cura del potere esecutivo) indipendenti (vertono sopra materie non regolate da alcuna legge, ma affidate alla cura del potere esecutivo) di organizzazione ( disciplinano l'organizzazione degli uffici amministrativi) di organizzazione ( disciplinano l'organizzazione degli uffici amministrativi) Art. 17 legge n. 400/1988 (così come modificato dal d.lgs. n 29/1993) classifica i regolamenti in: esecutivi di leggi e decreti legislativi ( regolamenti di esecuzione) attuativi ed integrativi di leggi e decreti legislativi di organizzazione e funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge di organizzazione del lavoro ed i rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti in base agli accordi sindacali.

162 LIMITI DELLA POTESTA REGOLAMENTARE I Regolamenti non possono : I Regolamenti non possono : Derogare o contrastare con la Costituzione; Derogare o contrastare con la Costituzione; Derogare o contrastare con le leggi ordinarie; Derogare o contrastare con le leggi ordinarie; Regolare le materie riservate dalla Costituzione alla legge; Regolare le materie riservate dalla Costituzione alla legge; Contenere sanzioni penali; Contenere sanzioni penali; I regolamenti emanati da autorità inferiori non possono contrastare con regolamenti emanati da autorità gerarchicamente superiori; I regolamenti emanati da autorità inferiori non possono contrastare con regolamenti emanati da autorità gerarchicamente superiori; Regolare istituti fondamentali dellordinamento Regolare istituti fondamentali dellordinamento

163 ULTERIORI LIMITI I regolamenti governativi non possono disciplinare, salvo espressa previsione legislativa, materie di competenza normativa delle regioni ex art. 117 Cost., specie in materia di recepimento dellordinamento comunitario. I regolamenti governativi non possono disciplinare, salvo espressa previsione legislativa, materie di competenza normativa delle regioni ex art. 117 Cost., specie in materia di recepimento dellordinamento comunitario.

164 Motivazione dei regolamenti Non necessitano di specifica motivazione (essendo atti normativi). Lart. 3 della legge n. 241/90 e succ. modif. ha sottratto a detto obbligo gli atti normativi in quanto considerati di matrice politica (quindi a motivazione libera) Non necessitano di specifica motivazione (essendo atti normativi). Lart. 3 della legge n. 241/90 e succ. modif. ha sottratto a detto obbligo gli atti normativi in quanto considerati di matrice politica (quindi a motivazione libera) Inapplicabilità delle norme sulla partecipazione dei privati al procedimento Inapplicabilità delle norme sulla partecipazione dei privati al procedimento

165 SEGUE Il carattere non obbligatorio della motivazione non esclude la sindacabilità degli atti normativi sotto il profilo delleccesso di potere per violazione dei canoni di coerenza logica dellagire amministrativo (C.d.S., sez. IV, 2/02/96 n. 135) Il carattere non obbligatorio della motivazione non esclude la sindacabilità degli atti normativi sotto il profilo delleccesso di potere per violazione dei canoni di coerenza logica dellagire amministrativo (C.d.S., sez. IV, 2/02/96 n. 135)

166 Differenze tra potere regolamentare e potere pararegolamentare gli atti a contenuto generale Atti amministrativi generali: contengono proposizioni precettive generali (con esclusione della procedura prevista per lemanazione degli atti normativi) rivolti ad una pluralità di soggetti non determinabili a priori, ma individuabili soltanto a posteriori, al momento della loro applicazione. Atti amministrativi generali: contengono proposizioni precettive generali (con esclusione della procedura prevista per lemanazione degli atti normativi) rivolti ad una pluralità di soggetti non determinabili a priori, ma individuabili soltanto a posteriori, al momento della loro applicazione. Per la loro emanazione non occorre una espressa autorizzazione di legge, essendo sufficiente che lautorità competente abbia, in materia, potestà amministrativa. Per la loro emanazione non occorre una espressa autorizzazione di legge, essendo sufficiente che lautorità competente abbia, in materia, potestà amministrativa.

167 segue Art. 3 legge n. 241/90 esonera gli atti normativi e gli atti a contenuto generale dallobbligo della motivazione Art. 3 legge n. 241/90 esonera gli atti normativi e gli atti a contenuto generale dallobbligo della motivazione tuttavia tuttavia

168 segue Quando latto normativo o a contenuto generale è comunque motivato, con lindicazione dei presupposti di fatto, esso è suscettibile di sindacato giurisdizionale e, quindi, di annullamento per eccesso di potere, per illogicità della motivazione. Quando latto normativo o a contenuto generale è comunque motivato, con lindicazione dei presupposti di fatto, esso è suscettibile di sindacato giurisdizionale e, quindi, di annullamento per eccesso di potere, per illogicità della motivazione.

169 Caratteristiche del potere pararegolamentare Atti non normativi in quanto non hanno il carattere dellinnovatività e della generalità (destinati a soggetti non determinabili a priori ma identificabili al momento della loro applicazione) Atti non normativi in quanto non hanno il carattere dellinnovatività e della generalità (destinati a soggetti non determinabili a priori ma identificabili al momento della loro applicazione) Non applicabili i brocardi: iura novit curia e ignorantia legis non excusat Non applicabili i brocardi: iura novit curia e ignorantia legis non excusat

170 SEGUE regolamenti amministrativi interni (diretti esclusivamente all'organizzazione amministrativa degli uffici della PA e che, come tali, hanno destinatari individuabili e non sono idonei ad innovare l'ordinamento giuridico). regolamenti amministrativi interni (diretti esclusivamente all'organizzazione amministrativa degli uffici della PA e che, come tali, hanno destinatari individuabili e non sono idonei ad innovare l'ordinamento giuridico).

171 Rapporto della potestà regolamentare con le altre fonti le fonti del diritto hanno tra loro un rapporto gerarchico ovvero hanno un diverso grado di efficacia. le fonti del diritto hanno tra loro un rapporto gerarchico ovvero hanno un diverso grado di efficacia.fonti del dirittofonti del diritto La fonte di grado inferiore non può andare in contrasto con quella di grado superiore (si dice rapporto di tipo verticale). La fonte di grado inferiore non può andare in contrasto con quella di grado superiore (si dice rapporto di tipo verticale).

172 SEGUE Ma se questo succede esistono due modi diversi per intervenire: Ma se questo succede esistono due modi diversi per intervenire: Se il contrasto avviene tra le fonti costituzionali ( che sono la costituzione e la legge costituzionale) e le fonti legislative (che sono i trattati e regolamenti dell'unione europea, legge ordinaria, atti aventi forza di legge, legge regionale) accade che interviene la Corte Costituzionale. Se il contrasto avviene tra le fonti costituzionali ( che sono la costituzione e la legge costituzionale) e le fonti legislative (che sono i trattati e regolamenti dell'unione europea, legge ordinaria, atti aventi forza di legge, legge regionale) accade che interviene la Corte Costituzionale.costituzioneorte Costituzionalecostituzioneorte Costituzionale

173 SEGUE Affinché la Consulta analizzi una norma questa deve essere interpretata o dal governo o dal giudice nel corso di un processo. Se la Corte accoglie la sentenza, il giorno dopo la pubblica sulla Gazzetta Ufficiale e la norma a partire dal giorno stesso della pubblicazione non esiste più. Affinché la Consulta analizzi una norma questa deve essere interpretata o dal governo o dal giudice nel corso di un processo. Se la Corte accoglie la sentenza, il giorno dopo la pubblica sulla Gazzetta Ufficiale e la norma a partire dal giorno stesso della pubblicazione non esiste più.governo

174 SEGUE Se le fonti regolamentari (regolamenti e la consuetudine) sono in contrasto con una fonte superiore il regolamento non si applica (disapplicazione da parte del giudice) Se le fonti regolamentari (regolamenti e la consuetudine) sono in contrasto con una fonte superiore il regolamento non si applica (disapplicazione da parte del giudice)

175 Disapplicazione L'orientamento giurisprudenziale che ammette la disapplicazione dei regolamenti non ritualmente impugnati è, in particolare, fondato sul rilievo della natura normativa del regolamento e sulla necessità, in caso di contrasto tra norme di rango diverso, di garantire il rispetto della gerarchia delle fonti e di accordare, quindi, prevalenza a quella di rango superiore (e cioè alla legge o ad altro atto di normazione primaria). L'orientamento giurisprudenziale che ammette la disapplicazione dei regolamenti non ritualmente impugnati è, in particolare, fondato sul rilievo della natura normativa del regolamento e sulla necessità, in caso di contrasto tra norme di rango diverso, di garantire il rispetto della gerarchia delle fonti e di accordare, quindi, prevalenza a quella di rango superiore (e cioè alla legge o ad altro atto di normazione primaria).

176 Sentenza n. 154 del 1992 della Sezione V del Consiglio di Stato è stato affermato che il potere di disapplicare il regolamento amministrativo illegittimo discende immediatamente dall'esame delle fonti del diritto e dal principio iuria novit curia che impone al Giudice della cognizione l'esame complessivo del quadro normativo e l'applicazione della norma di diritto prevalente. è stato affermato che il potere di disapplicare il regolamento amministrativo illegittimo discende immediatamente dall'esame delle fonti del diritto e dal principio iuria novit curia che impone al Giudice della cognizione l'esame complessivo del quadro normativo e l'applicazione della norma di diritto prevalente.

177 Giurisprudenza successiva Il Giudice amministrativo, in applicazione del principio della gerarchia delle fonti, può valutare direttamente, attraverso lo strumento della disapplicazione del regolamento, il contrasto tra provvedimento e legge, eventualmente annullando il provvedimento a prescindere dell'impugnazione congiunta del regolamento (Tar Sicilia, Catania, sez. III, 27/02/09 n. 422; Consiglio di Stato VI 3 ottobre 2007 numero 5098). Il Giudice amministrativo, in applicazione del principio della gerarchia delle fonti, può valutare direttamente, attraverso lo strumento della disapplicazione del regolamento, il contrasto tra provvedimento e legge, eventualmente annullando il provvedimento a prescindere dell'impugnazione congiunta del regolamento (Tar Sicilia, Catania, sez. III, 27/02/09 n. 422; Consiglio di Stato VI 3 ottobre 2007 numero 5098). La patologia della normazione secondaria ne impone la disapplicazione, con effetto invalidante, sugli atti impugnati (Tar Sicilia, Palermo, n /10). La patologia della normazione secondaria ne impone la disapplicazione, con effetto invalidante, sugli atti impugnati (Tar Sicilia, Palermo, n /10).

178 giurisprudenza Il Regolamento laddove si pone in contrasto con la norma primaria, non può trovare applicazione e comunque può essere disapplicato in sede giurisdizonale, in conformità al principio di gerarchia delle fonti, secondo cui il G.A. ha il potere di disapplicare un regolamento non conforme a legge, valutando così direttamente il contrasto tra provvedimento e legge, ed annullando il provvedimento, a prescindere dallimpugnazione congiunta del regolamento (Tar Lombardia, Milano, n. 1322/09 Consiglio Stato, sez. VI, 03 ottobre 2007, n. 5098). Il Regolamento laddove si pone in contrasto con la norma primaria, non può trovare applicazione e comunque può essere disapplicato in sede giurisdizonale, in conformità al principio di gerarchia delle fonti, secondo cui il G.A. ha il potere di disapplicare un regolamento non conforme a legge, valutando così direttamente il contrasto tra provvedimento e legge, ed annullando il provvedimento, a prescindere dallimpugnazione congiunta del regolamento (Tar Lombardia, Milano, n. 1322/09 Consiglio Stato, sez. VI, 03 ottobre 2007, n. 5098).

179 giurisprudenza Il Regolamento, anche in assenza di esplicita deduzione della parte ricorrente, può essere disapplicato dal giudice ove confliggente con una fonte normativa sovraordinata, attesa la necessità, in caso di contrasto tra norme di rango diverso, di garantire il rispetto della gerarchia delle fonti e di accordare, quindi, prevalenza a quella di rango superiore e cioè alla legge o ad altro atto di normazione primaria (Tar Toscana, Firenze n. 11/10; Cons. Stato, sez. VI, 02 marzo 2009, n. 1169). Il Regolamento, anche in assenza di esplicita deduzione della parte ricorrente, può essere disapplicato dal giudice ove confliggente con una fonte normativa sovraordinata, attesa la necessità, in caso di contrasto tra norme di rango diverso, di garantire il rispetto della gerarchia delle fonti e di accordare, quindi, prevalenza a quella di rango superiore e cioè alla legge o ad altro atto di normazione primaria (Tar Toscana, Firenze n. 11/10; Cons. Stato, sez. VI, 02 marzo 2009, n. 1169).

180 giurisprudenza l'eventuale illegittimità del regolamento per contrasto con una norma di legge pone, al Giudice della cognizione, l'obbligo di applicare la norma di fonte legislativa, eventualmente disapplicando il regolamento illegittimo. l'eventuale illegittimità del regolamento per contrasto con una norma di legge pone, al Giudice della cognizione, l'obbligo di applicare la norma di fonte legislativa, eventualmente disapplicando il regolamento illegittimo. In tale prospettiva si è distinto il caso in cui il provvedimento sia adottato conformemente a legge ed in contrasto con regolamento illegittimo (c.d. rapporto di simpatia nel quale si avrà vera e propria disapplicazione) e quello in cui il provvedimento amministrativo sia attuativo di un regolamento illegittimo (in tale ipotesi, c.d. rapporto di antipatia si avrà invalidazione del provvedimento attuativo). In tale prospettiva si è distinto il caso in cui il provvedimento sia adottato conformemente a legge ed in contrasto con regolamento illegittimo (c.d. rapporto di simpatia nel quale si avrà vera e propria disapplicazione) e quello in cui il provvedimento amministrativo sia attuativo di un regolamento illegittimo (in tale ipotesi, c.d. rapporto di antipatia si avrà invalidazione del provvedimento attuativo).

181 Doppia impugnativa ulteriore questione è quella se, in relazione al successivo provvedimento attuativo, sia necessaria o possibile la doppia impugnativa. ulteriore questione è quella se, in relazione al successivo provvedimento attuativo, sia necessaria o possibile la doppia impugnativa. La giurisprudenza ritiene ammissibile la doppia impugnativa produttiva di possibili effetti sulla competenza territoriale (che potrebbe essere individuata nel TAR di Roma, anzichè nel TAR regionale competente per il provvedimento a valle) nonchè di effetti maggiormente satisfattori incidendo anche sull'atto presupposto del provvedimento lesivo. La giurisprudenza ritiene ammissibile la doppia impugnativa produttiva di possibili effetti sulla competenza territoriale (che potrebbe essere individuata nel TAR di Roma, anzichè nel TAR regionale competente per il provvedimento a valle) nonchè di effetti maggiormente satisfattori incidendo anche sull'atto presupposto del provvedimento lesivo.

182 giurisprudenza La giurisprudenza ha affermato che nellipotesi in cui al regolamento illegittimo sia conseguita ladozione di un atto amministrativo che recepisce il medesimo vizio deve essere impugnato il solo atto applicativo mentre il regolamento sarà conosciuto solo incidentalmente per appurare la sussistenza del vizio e la relativa trasmissione dello stesso allatto applicativo. La giurisprudenza ha affermato che nellipotesi in cui al regolamento illegittimo sia conseguita ladozione di un atto amministrativo che recepisce il medesimo vizio deve essere impugnato il solo atto applicativo mentre il regolamento sarà conosciuto solo incidentalmente per appurare la sussistenza del vizio e la relativa trasmissione dello stesso allatto applicativo.

183 segue In relazione all'eventuale impugnativa diretta del regolamento amministrativo (ove ammessa), si è posta la questione se sia necessaria la notificazione del ricorso ai controinteressati. La giurisprudenza, salvo il caso in cui essi, in considerazione della particolare natura dell'impugnato regolamento, siano individuabili esclude tale obbligo; ove essi siano individuabili e non evocati in giudizio avranno a disposizione lo strumento di tutela dell'opposizione di terzo. In relazione all'eventuale impugnativa diretta del regolamento amministrativo (ove ammessa), si è posta la questione se sia necessaria la notificazione del ricorso ai controinteressati. La giurisprudenza, salvo il caso in cui essi, in considerazione della particolare natura dell'impugnato regolamento, siano individuabili esclude tale obbligo; ove essi siano individuabili e non evocati in giudizio avranno a disposizione lo strumento di tutela dell'opposizione di terzo.

184 SEGUE Sotto il profilo degli effetti della pronuncia di annullamento di un regolamento amministrativo illegittimo, si è sottolineato come essa, in considerazione della portata generale ed astratta dei regolamenti, produca effetti erga omnes. Sotto il profilo degli effetti della pronuncia di annullamento di un regolamento amministrativo illegittimo, si è sottolineato come essa, in considerazione della portata generale ed astratta dei regolamenti, produca effetti erga omnes. L'annullamento del regolamento amministrativo illegittimo, non produce effetti sui provvedimenti a valle non impugnati i cui effetti, scaduto il termine decadenziale, si consolidano a prescindere dal venir meno della fonte normativa sulla base della quale essi sono stati adottati (per altra tesi, invece, l'annullamento del regolamento produrrebbe immediati effetti caducanti sui provvedimenti a valle). L'annullamento del regolamento amministrativo illegittimo, non produce effetti sui provvedimenti a valle non impugnati i cui effetti, scaduto il termine decadenziale, si consolidano a prescindere dal venir meno della fonte normativa sulla base della quale essi sono stati adottati (per altra tesi, invece, l'annullamento del regolamento produrrebbe immediati effetti caducanti sui provvedimenti a valle).

185 ULTERIORI EFFETTI La sentenza di annullamento impone direttamente allAmministrazione lobbligo di compiere le necessarie ripristinazioni e di uniformare lattività di riesercizio del potere alla regole di azione poste e confermate dalla pronuncia. La sentenza di annullamento impone direttamente allAmministrazione lobbligo di compiere le necessarie ripristinazioni e di uniformare lattività di riesercizio del potere alla regole di azione poste e confermate dalla pronuncia.

186 segue Effetto caducatorio o demolitorio (consistente nella eliminazione dellatto impugnato) Effetto caducatorio o demolitorio (consistente nella eliminazione dellatto impugnato) Conformativo: Leffetto conformativo vincola la successiva attività dellAmministrazione di riesercizio del potere perché il giudice, quando accerta linvalidità dellatto e le ragioni che la provocano, stabilisce (in maniera più o meno piena a seconda del tipo di potere che viene esercitato e del vizio riscontrato) quale è il corretto modo di esercizio del potere e fissa quindi la regola alla quale lamministrazione si deve attenere nella sua attività futura. Conformativo: Leffetto conformativo vincola la successiva attività dellAmministrazione di riesercizio del potere perché il giudice, quando accerta linvalidità dellatto e le ragioni che la provocano, stabilisce (in maniera più o meno piena a seconda del tipo di potere che viene esercitato e del vizio riscontrato) quale è il corretto modo di esercizio del potere e fissa quindi la regola alla quale lamministrazione si deve attenere nella sua attività futura.

187 Segue Effetto ripristinatorio implica la cancellazione delle modificazioni della realtà (giuridica e di fatto) intervenute per effetto dellatto annullato e cioè ladeguamento dellassetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale e venuto in vita sulla base dellatto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa. Effetto ripristinatorio implica la cancellazione delle modificazioni della realtà (giuridica e di fatto) intervenute per effetto dellatto annullato e cioè ladeguamento dellassetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale e venuto in vita sulla base dellatto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa.

188 segue Questo ulteriore effetto della pronuncia ha la sua giustificazione normativa nellart. 65, n. 5 reg. proc., il quale prescrive che nella sentenza sia incluso lordine che la decisione sia eseguita dallautorità amministrativa, ed è giustificato dalla stessa funzione dellannullamento e dalla esigenza di assicurarne lutilità. Avrebbe poco senso, infatti, annullare un provvedimento se alla pronuncia caducatoria non seguisse lobbligo dellAmministrazione di ripristinare la situazione di fatto o di diritto esistente prima del provvedimento impugnato. Questo ulteriore effetto della pronuncia ha la sua giustificazione normativa nellart. 65, n. 5 reg. proc., il quale prescrive che nella sentenza sia incluso lordine che la decisione sia eseguita dallautorità amministrativa, ed è giustificato dalla stessa funzione dellannullamento e dalla esigenza di assicurarne lutilità. Avrebbe poco senso, infatti, annullare un provvedimento se alla pronuncia caducatoria non seguisse lobbligo dellAmministrazione di ripristinare la situazione di fatto o di diritto esistente prima del provvedimento impugnato.


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