Diritto Fallimentare 2011 Lezione del 4 maggio 2011.

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1 Diritto Fallimentare 2011 Lezione del 4 maggio 2011

2 Lezione su… L'esercizio delle azioni a tutela della par condicio. Atti gratuiti. Revocatoria ordinaria. Revocatoria fallimentare. Esenzioni (specie: le rimesse in cc). Atti tra coniugi. Norme: artt. 64-70. Assegnamenti: Stanghellini, 264-289; Cavalli, in BBTC, 2006, I, 1

3 Le azioni revocatorie Con lautorizzazione del comitato dei creditori, il curatore è chiamato valutare se nel periodo che ha preceduto la dichiarazione di fallimento il fallito abbia posto in essere atti di disposizione del suo patrimonio idonei a ridurre la consistenza attiva o comunque a modificare la situazione relativa tra creditori e, possiamo per ora dire, ingiustificati.

4 Principi economici Come nel lago dei pesci così… …con linsolvenza si presenta una scarsità di risorse, insufficienti a soddisfare tutti creditori per intero. Salve le cause legittime di prelazione, nel fallimento il legislatore ritiene meno costoso consentire a tutti di soddisfarsi allo stesso modo, piuttosto che lasciare che ognuno proceda per sé: in questo caso sarebbero soddisfatti per intero solo i primi e nulla residuerebbe per gli altri.

5 Principi economici Come per tutti i comportamenti umani, non può essere escluso che i creditori singolarmente presi assumano un comportamento antieconomico sotto il profilo aggregato per massimizzare il proprio interesse individuale: FREE RIDERS. Anche il debitore, astrattamente neutrale, può avere una serie di ragioni per favorire alcuni creditori a spese di altri.

6 Principi economici Sapendo che al momento dellapertura del concorso tutti concorrono per una pari parte, salvo cause legittime di prelazione, può essere obiettivo di taluni creditori 1)ottenere subito il pagamento; 2) ottenere a fronte di una prestazione di un certo valore una controprestazione di valore di molto superiore (per minimizzare il peso della falcidia); 3)ottenere una garanzia.

7 Principi economici Può essere obiettivo dellimprenditore di favorire alcuni creditori o fare apparire come creditore chi non lo è per salvare qualcosa dal soddisfacimento dei creditori effettivi. Limprenditore può dunque 1)procedere a pagamenti non dovuti o comunque preferenziali o assegnare porzioni di patrimonio gratuitamente; 2) concedere garanzie sul proprio patrimonio non giustificate; 3) assumere obbligazioni sproporzionate.

8 Principi economici Dal punto di vista economico, tutte queste operazioni sono pienamente legittime in unimpresa sana, salvo che non siano preordinate a nuocere i creditori: anzi, unimpresa può fare donazioni, seguire o non seguire un certo criterio nel pagare i creditori, e può anche assumere obbligazioni sproporzionate rispetto alle controprestazioni, o concedere garanzie non giustificate. Linteresse della legge si innesca solo quando le risorse sono scarse.

9 Reazione dellordinamento Il codice di commercio del 1882 consentiva di retrodatare gli effetti del fallimento ad un momento anteriore, ma non oltre tre anni (quello della cessazione dei pagamenti), in modo da rendere nulli nei confronti della massa, tutti gli atti successivi (art. 704 e 707 cod. comm.). Effetto troppo grave e meccanico...

10 Sotto il codice di commercio… Più esattamente: Sono nulli gli atti successivi al fallimento (707, 1 co.); Sono nulli gli atti successivi al fallimento (707, 1 co.); Sono anche nulli gli atti gratuiti e i pagamenti di debiti non scaduti successivi alla cessazione dei pagamenti (707, 2 co.); Sono anche nulli gli atti gratuiti e i pagamenti di debiti non scaduti successivi alla cessazione dei pagamenti (707, 2 co.); Sono annullabili gli atti compiuti in frode ai creditori (708); Sono annullabili gli atti compiuti in frode ai creditori (708); Si presumono in frode ai creditori, se successivi alla cessazione dei pagamenti una serie di atti sospetti (709). Si presumono in frode ai creditori, se successivi alla cessazione dei pagamenti una serie di atti sospetti (709).

11 Per la l.fall. 1942… Alcuni atti non si possono giustificare quando un imprenditore è in prossimità del fallimento e la legge consente che smettano di produrre effetto, solo che il curatore ne provi lesistenza. Non occorre cioè dimostrare alcuna lesione del patrimonio dellimprenditore, né la mala fede dellimprenditore o dei terzi. Si tratta degli atti a titolo gratuito ex art. 64 e dei pagamenti ex art. 65.

12 Per la l.fall. 1942… 64. Atti a titolo gratuito. Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito, esclusi i regali d'uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante. 65. Pagamenti. Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento.

13 Per la l.fall. 1942… Contrariamente a quanto affermava sul punto il cod. comm. 1882, non si tratta di atti invalidi, ma inefficaci. Non potrebbe essere diversamente perché si tratta di operazioni pienamente legittime ed efficaci in sé considerate, che divengono inefficaci solo se limprenditore fallisce entro due anni. Linefficacia è peraltro relativa, perché funzionale solo a ripristinare la par condicio creditorum. Cass., sez. I, 01-04-2005, n. 6918. Linefficacia prevista dallart. 64 l.fall. ha carattere necessario ed oggettivo, ed opera automaticamente ove sussista il presupposto dellesistenza dellatto e della sua gratuità; come tale essa va dichiarata con sentenza avente natura ricognitiva della situazione giuridica, indipendentemente dai presupposti soggettivi ed oggettivi che vengono in considerazione ai fini dellazione revocatoria quale prevista invece nellart. 67 l.fall..

14 Per la l.fall. 1942… T. Napoli, 08-01-2004 (già T. Catania, 15-01-1987.) T. Napoli, 08-01-2004 (già T. Catania, 15-01-1987.) Deve considerarsi pagamento di debito non scaduto, soggetto, come tale, alla sanzione di inefficacia prevista dallart. 65 l.fall., il rimborso dei versamenti eseguiti dai soci in conto finanziamento, a tempo indeterminato, operato da una società nel biennio anteriore alla sua dichiarazione di fallimento. Deve considerarsi pagamento di debito non scaduto, soggetto, come tale, alla sanzione di inefficacia prevista dallart. 65 l.fall., il rimborso dei versamenti eseguiti dai soci in conto finanziamento, a tempo indeterminato, operato da una società nel biennio anteriore alla sua dichiarazione di fallimento. Cass., sez. I, 05-04-2002, n. 4842. Per pagamento anticipato, come tale revocabile ai sensi dellart. 65 l.fall., deve intendersi soltanto quello effettuato prima della sua originaria scadenza, anteriormente alla dichiarazione di fallimento, a nulla rilevando la circostanza che il debitore paghi avvalendosi di clausola contrattuale, contenuta nel regolamento di un prestito obbligazionario, che consenta il pagamento anticipato. Per pagamento anticipato, come tale revocabile ai sensi dellart. 65 l.fall., deve intendersi soltanto quello effettuato prima della sua originaria scadenza, anteriormente alla dichiarazione di fallimento, a nulla rilevando la circostanza che il debitore paghi avvalendosi di clausola contrattuale, contenuta nel regolamento di un prestito obbligazionario, che consenta il pagamento anticipato. T. Milano, 17-05-2004. Lart. 65 l.fall. non si applica al caso di pagamento di debito scaduto ante fallimento per effetto dellesercizio da parte del debitore della facoltà di anticipare la scadenza originaria, qualora il contratto di finanziamento preveda fin dallorigine una clausola che attribuisca al debitore la facoltà di determinare in via unilaterale lanticipazione della predetta scadenza. Lart. 65 l.fall. non si applica al caso di pagamento di debito scaduto ante fallimento per effetto dellesercizio da parte del debitore della facoltà di anticipare la scadenza originaria, qualora il contratto di finanziamento preveda fin dallorigine una clausola che attribuisca al debitore la facoltà di determinare in via unilaterale lanticipazione della predetta scadenza.

15 Revocatoria ordinaria e fallimentare…oggi Lart. 67 è la norma più importante di tutta la legge fallimentare. In linea di principio è consentito al curatore di far dichiarare linefficacia di quegli atti di disposizione del patrimonio che in unimpresa sana sarebbero pienamente legittimi, ma che in unimpresa malata, se posti in essere in fase terminale e nei confronti di terzi consapevoli della situazione, mancano di significato economico reale per realizzare solo disparità di trattamento. (de Luca)in unimpresa malata, se posti in essere in fase terminale e nei confronti di terzi consapevoli della situazione, mancano di significato economico reale per realizzare solo disparità di trattamento. (de Luca)

16 Revocatoria ordinaria e fallimentare…oggi Per il codice di commercio, latto in frode ai creditori poteva essere accertato ed annullato ai sensi del codice civile. Questo vale tuttoggi, provando (art. 66): Eventus damni; Eventus damni; Consilium fraudis. Consilium fraudis. Daltronde si presumevano fraudolenti, salvo prova contraria una serie di atti (pagamenti, obbligazioni sproporzionate e garanzie) successivi alla cessazione dei pagamenti; lart. 67 originario, che sostituiva questa norma, si distaccava da questa formula, consentendo la revoca degli effetti dellatto quando è provato, direttamente dal curatore o per presunzione, che il terzo conosceva linsolvenza al momento dellatto. Non si richiedeva prova del danno.

17 Revocatoria ordinaria e fallimentare…oggi Per molti anni si sono contrapposte due teorie in materia di revocatoria fallimentare: La indennitaria La indennitaria (sostenendo che anche la revocatoria fallimentare presuppone un danno alla massa, che va indennizzato o risarcito, come nella revocatoria ordinaria) La distributiva o antindennitaria La distributiva o antindennitaria (sostenendo che il fine della revocatoria fallimentare è ripristinare la par condicio, non la garanzia patrimoniale, e per questo può colpire anche i c.d. atti normali)

18 Revocatoria ordinaria e fallimentare…oggi La tesi antindennitaria è più convincente, anche se si distacca storicamente dallarchetipo del cod. comm. Allavvento della riforma questo indirizzo è stato avallato dalla Cassazione, SSUU, 28 marzo 2006, 7028: Lazione revocatoria fallimentare di una vendita eseguita dal fallito nellanno anteriore alla dichiarazione del fallimento non presuppone la dimostrazione di un danno patrimoniale, essendo sufficiente che per effetto dellatto oggetto di revoca sia alterata la par condicio creditorum ricollegabile, per presunzione legale ed assoluta, alluscita del bene dalla massa conseguente allatto di disposizione; pertanto, ove il curatore provi la conoscenza dello stato dinsolvenza da parte dellacquirente, è irrilevante la circostanza che il prezzo ricavato dalla vendita sia stato utilizzato dallimprenditore, poi fallito, per pagare un suo creditore privilegiato. Lazione revocatoria fallimentare di una vendita eseguita dal fallito nellanno anteriore alla dichiarazione del fallimento non presuppone la dimostrazione di un danno patrimoniale, essendo sufficiente che per effetto dellatto oggetto di revoca sia alterata la par condicio creditorum ricollegabile, per presunzione legale ed assoluta, alluscita del bene dalla massa conseguente allatto di disposizione; pertanto, ove il curatore provi la conoscenza dello stato dinsolvenza da parte dellacquirente, è irrilevante la circostanza che il prezzo ricavato dalla vendita sia stato utilizzato dallimprenditore, poi fallito, per pagare un suo creditore privilegiato.

19 Revocatoria ordinaria e fallimentare…oggi Fermi restando i presupposti della revocatoria ordinaria, la revocatoria fallimentare è la regola che permette di indurre nei creditori un comportamento economicamente razionale nella prospettiva aggregata anziché in quella individuale. Non basta, cioè, che il creditore con il concorso del debitore si sia limitato a soddisfare il proprio legittimo interesse patrimoniale, ma conoscendo lo stato di insolvenza occorre che abbia preso in considerazione gli effetti della sua azione nella prospettiva del gruppo, non avvantaggiando, quindi, se stesso rispetto ad altri.

20 Revocatoria fallimentare: presupposti (1) 67. Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie. Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore: 1)gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso; 2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento; 3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti; 4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.

21 Revocatoria fallimentare: presupposti (2) 67. Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie. (…)(…)(…)(…) Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.

22 Revocatoria fallimentare: esenzioni (3) Non sono soggetti all'azione revocatoria: a)i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso; b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca; c) le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'articolo 2645- bis del codice civile… conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado; d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) ai sensi dell'articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile (128);

23 Revocatoria fallimentare: esenzioni (4) Non sono soggetti all'azione revocatoria: (…)(…)(…)(…) e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182-bis; f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito; f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito; g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo.

24 La revocatoria delle rimesse bancarie in c/c Secondo la vecchia formulazione della norma dellart. 67 l.fall., le rimesse in conto corrente non erano agevoli da definire. Non era certo che costituissero pagamenti: ciò in quanto i versamenti effettuati su un c.c. hanno la caratteristica della idoneità a ripristinare la disponibilità. Disponibilità che è appunto loggetto del contratto di apertura di credito in conto corrente. Una celeberrima sentenza della Cassazione del 1982 chiarì la distinzione tra conto scoperto e passivo e quindi tra rimesse ripristinatorie e restitutorie. Questindirizzo è stato affinato fino a sentenze recenti: vediamo due massime, una sulla distinzione tra carattere solutorio e ripristinatorio laltra sulla distinzione tra conto scoperto e passivo.

25 La revocatoria delle rimesse bancarie in c/c Cass., sez. I, 28-05-1998, n. 5269. La revocabilità, ex art. 67 legge fall., delle rimesse in conto corrente bancario eseguite dallimprenditore poi fallito nel periodo sospetto è condizionata al carattere solutorio (e non meramente ripristinatorio delle disponibilità) delloperazione, da individuarsi con riferimento alla situazione del conto al momento del versamento, e non anche ex post in relazione alla mancata riutilizzazione dellapertura di credito; il carattere reintegratorio o solutorio del singolo versamento è, di regola, determinato dalla soglia di disponibilità ragguagliata al limite del fido, pur non potendosi escludere, in linea di principio, che, in relazione a specifiche circostanze di fatto, il versamento o la rimessa possano essere qualificati, in base alla loro intrinseca natura, come atti solutori anche con riferimento ad una situazione in cui, formalmente, i versamenti siano affluiti in un conto passivo, anziché di scoperto di conto (pur non essendo sufficiente a fondare tale conclusione il mero rilievo del sostanziale congelamento del conto affidato in un certo arco di tempo). La revocabilità, ex art. 67 legge fall., delle rimesse in conto corrente bancario eseguite dallimprenditore poi fallito nel periodo sospetto è condizionata al carattere solutorio (e non meramente ripristinatorio delle disponibilità) delloperazione, da individuarsi con riferimento alla situazione del conto al momento del versamento, e non anche ex post in relazione alla mancata riutilizzazione dellapertura di credito; il carattere reintegratorio o solutorio del singolo versamento è, di regola, determinato dalla soglia di disponibilità ragguagliata al limite del fido, pur non potendosi escludere, in linea di principio, che, in relazione a specifiche circostanze di fatto, il versamento o la rimessa possano essere qualificati, in base alla loro intrinseca natura, come atti solutori anche con riferimento ad una situazione in cui, formalmente, i versamenti siano affluiti in un conto passivo, anziché di scoperto di conto (pur non essendo sufficiente a fondare tale conclusione il mero rilievo del sostanziale congelamento del conto affidato in un certo arco di tempo).

26 La revocatoria delle rimesse bancarie in c/c Cass., sez. I, 26-08-1996, n. 7829. Con riguardo alle rimesse su conto corrente bancario di corrispondenza, ed al fine di stabilire se, a seguito del fallimento del cliente, siano assoggettabili a revocatoria a norma dellart. 67 r.d. 16 marzo 1942 n. 267 (salva restando lautonoma e distinta revocabilità dei negozi di provvista, ad esempio la cessione di credito, in base ai quali siano state effettuate), occorre distinguere lipotesi in cui esse affluiscano su un conto passivo, durante lordinario svolgimento del rapporto, cioè su un conto assistito da uno specifico contratto di concessione di credito, in forza del quale la banca sia tenuta a mantenere a disposizione del cliente una determinata somma, dallipotesi in cui intervengano in una situazione di conto scoperto, per la mancanza od il superamento di detta concessione di credito; nel primo caso, le rimesse non hanno natura solutoria, e non sono quindi qualificabili come pagamenti revocabili, in quanto non soddisfano un credito esigibile, ma svolgono una funzione di ripristino della provvista; nella seconda ipotesi, invece, ricorrente indipendentemente dal fatto che la banca tolleri lo scoperto del conto, le rimesse medesime vanno ad estinguere o ridurre un credito esigibile della banca, e, quindi, assumono detto carattere solutorio, agli effetti del cit. art. 67 legge fall.. Con riguardo alle rimesse su conto corrente bancario di corrispondenza, ed al fine di stabilire se, a seguito del fallimento del cliente, siano assoggettabili a revocatoria a norma dellart. 67 r.d. 16 marzo 1942 n. 267 (salva restando lautonoma e distinta revocabilità dei negozi di provvista, ad esempio la cessione di credito, in base ai quali siano state effettuate), occorre distinguere lipotesi in cui esse affluiscano su un conto passivo, durante lordinario svolgimento del rapporto, cioè su un conto assistito da uno specifico contratto di concessione di credito, in forza del quale la banca sia tenuta a mantenere a disposizione del cliente una determinata somma, dallipotesi in cui intervengano in una situazione di conto scoperto, per la mancanza od il superamento di detta concessione di credito; nel primo caso, le rimesse non hanno natura solutoria, e non sono quindi qualificabili come pagamenti revocabili, in quanto non soddisfano un credito esigibile, ma svolgono una funzione di ripristino della provvista; nella seconda ipotesi, invece, ricorrente indipendentemente dal fatto che la banca tolleri lo scoperto del conto, le rimesse medesime vanno ad estinguere o ridurre un credito esigibile della banca, e, quindi, assumono detto carattere solutorio, agli effetti del cit. art. 67 legge fall..

27 La revocatoria delle rimesse bancarie in c/c Tanto tuonò che piovve…cioè, il peso delle revocatorie bancarie si era fatto tanto pesante che le banche hanno preteso la cancellazione della fattispecie. Come accade nei pendoli, ad un eccesso ne segue un altro. Par condicio vs. Certezza dei rapporti giuridici; Par condicio vs. Certezza dei rapporti giuridici; Non si devono scoraggiare i creditori virtuosi se il loro operato consente il recupero della redditività dellimpresa in crisi. Non si devono scoraggiare i creditori virtuosi se il loro operato consente il recupero della redditività dellimpresa in crisi.

28 La revocatoria delle rimesse bancarie in c/c Non sono revocabili le rimesse, salvo che riducano in modo consistente e durevole lesposizione debitoria. Durevole: dovrebbe significare definitivo, ma in questo caso sarebbe inutile, essendo equivalente ad un pagamento. Durevole: dovrebbe significare definitivo, ma in questo caso sarebbe inutile, essendo equivalente ad un pagamento. Consistente: da apprezzare in termini relativi, ma non si giustifica perché linefficacia di un atto in frode ai creditori non può dipendere dal fatto che la frode sia grande o piccola (eccessiva enfasi!) Consistente: da apprezzare in termini relativi, ma non si giustifica perché linefficacia di un atto in frode ai creditori non può dipendere dal fatto che la frode sia grande o piccola (eccessiva enfasi!)

29 La revocatoria delle rimesse bancarie in c/c Rapporti con lart. 70… il terzo deve restituire una somma pari alla differenza fra lammontare massimo raggiunto dalle sue pretese… e lammontare residuo delle stesse…. il terzo deve restituire una somma pari alla differenza fra lammontare massimo raggiunto dalle sue pretese… e lammontare residuo delle stesse…. Non è possibile coordinare i due precetti perchè la c.d. regola del massimo scoperto è implicita nellart. 67 lett. b)