Art. 182 quinquies Art. 182 quinquies Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti Firenze, 13 gennaio 2016 EROS CECCHERINI

Schema di disegno di legge delega recante “Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” Art, 6 lett. m): il riordino e la semplificazione delle varie tipologie di finanziamento alle imprese in crisi, riconoscendo stabilità alla prededuzione nel caso di successiva liquidazione giudiziale o amministrazione straordinaria, salvi i casi di frode; (Commissione Rordorf)

I FINANZIAMENTI NELLA RIFORMATA LEGGE FALLIMENTARE Secondo la novella del DL 83/2012 convertito nella L. 134/2012 che ha modificato l’art. 182-quater L. fall. e introdotto l’art. 182-quinquies L. fall. le risorse finanziarie erogate all’impresa in crisi potranno essere: a) in esecuzione del piano di risanamento dell’impresa (cd. “nuova finanza”) (art. 182-quater co. 1 L. fall.); b) in funzione della predisposizione del piano o della negoziazione degli accordi (cd. “finanza ponte”) (art. 182-quater co. 2 L. fall.); c) In funzione del conseguimento degli obiettivi del piano (cd. “finanza strumentale”) (art. 182-quinquies L. fall.);

IL “PRE-CONCORDATO” E “PRE- ACCORDO”EX ART. 182-QUINQUIES L.f. Deposito dell’istanza di pre-concordato o di pre-accordo di ristrutturazione e autorizzazione del Tribunale Il debitore può contrarre finanziamenti prededucibili ex art. 111 L. fall. Il debitore può concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti Il debitore può pagare crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi

LA FINANZA STRUMENTALE ALL’ESECUZIONE DEL PIANO Finanziamenti concessi in funzione del conseguimento degli obiettivi del piano – art. 182-quinquies L. fall. Può essere destinata per qualunque finalità (sia cioè “nuova finanza” sia “finanza ponte” per usare le definizioni tradizionali), può essere richiesta anche in sede di ricorso.

ELEMENTI DA VALUTARE CON L’ART. 182 QUINQUIES i.occorre che il piano finanziario e di tesoreria sia già pronto; ii. il professionista sarà lo stesso che attesterà il piano; iii. la nuova finanza deve essere coerente con il rischio di finanza insufficiente a raggiungere l’omologazione;

CONTENUTO DELLA DOMANDA DI C.P. CON RISERVA In dottrina è stata evidenziata la criticità di una ipotesi di coesistenza di una domanda (scarna e “leggera”) di concordato presentata ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall., con una istanza di autorizzazione a contrarre finanziamenti ex art. 182-quinquies, comma 1, l. fall.

IL RUOLO DEL PROFESSIONISTA Il professionista, in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d) l. fall., è tenuto in primo luogo a verificare il “complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione”. Si tratta di un passaggio logico, necessario e preliminare. Prima di attestare la funzionalità del finanziamento alla “migliore soddisfazione dei creditori”, il professionista deve verificare la situazione attuale dell’impresa in crisi, la forma specifica di concordato preventivo che si prefigura, la sorte dei rapporti pendenti, nonché ed in termini prospettici le necessità finanziarie della stessa impresa sino all’omologazione del concordato preventivo.

L’ATTESTAZIONE NEL CASO DI RICHIESTA DI NUOVI FINANZIAMENTI Nel caso di nuovi finanziamenti l’attestazione dovrà:. verificare il complessivo fabbisogno finanziario sino all’omologazione;. attestare la funzionalità dei finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori; Nel caso del pagamento di crediti anteriori, l’attestazione dovrà: attestare l’essenzialità delle prestazioni alla prosecuzione dell’attività; attestare la funzionalità delle prestazioni alla migliore soddisfazione dei creditori.

MIGLIORE SODDISFACIMENTO DEI CREDITORI Verifica della funzionalità del finanziamento alla migliore soddisfazione dei creditori Conseguenze: la soddisfazione dei creditori va comparata con l’assenza del finanziamento alternativa liquidatoria / fallimentare perdita di un’opportunità commerciale? in caso di finanziamenti “di scopo” occorre verificare l’utilità marginale dell’utilizzo del finanziamento rispetto all’indebitamento in prededuzione.

GIURISPRUDENZA Qualora la richiesta di finanziamenti prededucibili di cui all’art. 182-quinquies L.F. sia funzionale ad un piano concordatario, l’attestazione dovrà avere ad oggetto la convenienza per i creditori, in termini di concrete prospettive di soddisfacimento, della dilatazione dell’esposizione debitoria della società in crisi conseguente alla contrazione di debiti prededucibili e ciò soprattutto quando il finanziamento debba essere assistito da una garanzia reale sui beni del debitore. Tale convenienza non può che derivare dall’entità degli utili derivanti dalla prosecuzione dell’impresa (consentita dai finanziamenti) o dall’accrescimento del valore dei beni che possono essere ultimati soltanto grazie alla finanza nuova. Tribunale Bergamo 26 giugno 2014

GIURISPRUDENZA La funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori dei finanziamenti contemplati dall'articolo 182 quinquies, legge fallimentare deve essere rapportata ai valori patrimoniali attivi e passivi dell'impresa debitrice e l'idoneità allo scopo dei finanziamenti in questione può ritenersi sussistente quando: a) si generi un reddito positivo con conseguente incremento del valore del patrimonio aziendale (aumento dell'attivo / diminuzione del passivo / incremento indiretto del valore patrimoniale, come ad esempio dell'avviamento); b) si generi una perdita, ma ciò nonostante il patrimonio aziendale non subisca una riduzione non tanto sul piano meramente contabile ma in termini di valore realizzabile e destinabile ai creditori; al quesito deve, invece, darsi risposta negativa quando c) dalla prosecuzione dell'attività di impresa derivi una perdita e il valore di realizzo del patrimonio aziendale subisca una riduzione. Tribunale Terni 14 gennaio 2013

IL RUOLO DELLE BANCHE Autorevole dottrina (Fabiani, Ambrosini) ha affermato che: “un processo di ristrutturazione delle passività richiama quasi obbligatoriamente l’acquisizione di nuove risorse finanziarie”. Dinanzi allo stato di crisi di un’impresa le banche svolgono, sempre e necessariamente, un ruolo decisivo in quanto qualsivoglia forma di superamento di tale fase aziendale, dalla liquidazione al risanamento, passa inevitabilmente attraverso il coinvolgimento del ceto bancario.

OPPORTUNITA’ PER LE BANCHE In termini generali, le norme oggi vigenti in tema di finanziamenti all’impresa in crisi nell’ambito del concordato preventivo consentono alle banche, anche nel loro interesse, di valutare ipotesi di ulteriore o nuova assistenza finanziaria. Come in passato, è lecito attendersi che tali valutazioni saranno in primo luogo compiute dalle banche che abbiano già in essere rapporti di credito con l’impresa in crisi.

BANCHE E DILEMMA DEL PROGIONIERO Utilizzando un paradosso comunemente noto della teoria dei giochi, potrebbe ritenersi che una banca esposta nei confronti di una impresa in crisi, a fronte di una ulteriore richiesta di finanziamento, possa cadere “vittima” del dilemma del prigioniero, ossia essere posta dinanzi ad una scelta binaria: “finanzio ulteriormente” o “non finanzio ulteriormente”.

PER USCIRE DAL DILEMMA DEL PRIGIONIERO Per uscire dal paradosso del dilemma del prigioniero, perseguendo un ottimo paretiano in cui si ottiene (o quantomeno si persegue) la maggiore utilità per tutti, la banca, l’impresa in crisi e gli ulteriori creditori sociali, l’unica via appare la “ cooperazione ”. Ciò non equivale affatto a dire che, di per sé e necessariamente, l’erogazione di un finanziamento ponte o di nuova finanza possano essere sempre la scelta migliore per la banca, per la stessa impresa in crisi e per gli ulteriori soggetti coinvolti. Si intende piuttosto affermare che, dinanzi ad un’impresa in crisi, il perseguimento del miglior interesse in assoluto, anche per la banca, passa necessariamente attraverso un esame approfondito di ipotesi di interventi che, in funzione delle specificità del caso, potranno condurre ad accordare o rifiutare richieste di ulteriore assistenza finanziaria da parte dell’impresa in crisi.

QUALI FINANZIAMENTI ? I finanziamenti prededucibili ex art. 182-quinquies l. fall. sono rappresentati da nuova finanza, concessa in qualsiasi forma: Nuove linee di credito operative di cassa autoliquidanti mutui chirografari mutui ipotecari

UTILIZZO FORME DI CREDITO PREESISTENTI Affidamento concesso = 200 Utilizzo al momento della domanda = 130 Il debito verso la banca di 130 è un debito concorsuale e chirografario? L’ulteriore utilizzo di 70 con presentazione di nuove ri.ba. è atto di ordinaria amministrazione e il credito della banca (di 70) è in prededuzione. ESEMPIO: LINEA AUTOLIQUIDANTE RI.BA. Il saldo debitorio (130) al momento della domanda è debito concorsuale e chirografario. Qual è la disciplina degli accrediti delle ri.ba. alla loro scadenza, in caso di prosecuzione dell’operatività bancaria? 182-quinquies, quarto comma? La banca è creditore strategico? La banca può compensare il debito e il credito? La banca deve rimettere al debitore gli incassi delle ri.ba.? segue

UTILIZZO FORME DI CREDITO PREESISTENTI L’utilizzo di linee di credito già esistenti e operative al momento della domanda di concordato rientra nella disciplina del primo comma dell’art. 182-quinquies? Affidamento concesso = 200 Utilizzo al momento della domanda = 130 Il debito verso la banca di 130 è un debito concorsuale e chirografario. L’utilizzo di 70 è (dovrebbe essere) atto di ordinaria amministrazione. Il credito della banca (di 70) è in prededuzione, e può essere rimborsato anche prima dell’omologazione del concordato; No disciplina creditori concorsuali strategici (182-quinquies, quarto comma)

Solo le banche possono effettuare finanziamenti? A differenza dell’art. 182-quater, l’art. 182-quinquies legge fall., concernente i cc.dd. finanziamenti interinali, non differenzia la disciplina del rimborso a seconda che i finanziamenti siano erogati da soci o da terzi : sicché, per un verso, stante il predetto rapporto di genere a specie instaurato dalla legge fra la disciplina codicistica e le norme fallimentari, deve ritenersi che tali finanziamenti, quand’anche erogati dai soci, siano attratti all’ambito di applicazione dell’art. 182-quinquies e non già del l’art c.c., e, per altro verso, che la misura della loro prededuzione sia integrale. Tribunale Prato 22 aprile 2014 (

GARANZIE Appare altresì opportuno segnalare che, in sede di autorizzazione, il tribunale può autorizzare la concessione di pegno o ipoteca a garanzia di tali finanziamenti interinali.

TRIBUNALE Il carattere sostanziale del vaglio del tribunale trova conferma nella previsione della facoltà per lo stesso tribunale di assumere “se del caso sommarie informazioni” che, in assenza di precisazioni nella norma, è ragionevole ritenere che possano essere richieste all’impresa, al professionista attestatore, così come ed anche ad eventuali banche già individuate quali possibili finanziatori. Pur rilevata la facoltà di assumere sommarie informazioni, vi è di certo che nell’ammettere o respingere l’istanza ex art. 182-quinquies, comma 1, l. fall., il tribunale si focalizzerà (quantomeno in prima analisi) sull’attestazione del professionista e sulle ulteriore informazioni desumibili dalla domanda di ammissione al concordato preventivo.

ART. 111 – PREDEDICIBILITA’ La norma precisa che sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge.

PREDEDUZIONE Il carattere della prededuzione si giustifica solo e nella misura in cui il finanziamento erogato possa in concreto e direttamente apportare una utilità ai creditori sociali. Deve trattarsi di effetti positivi, tangibili e diretti sui creditori sociali, seppur attestati dall’esperto anche in tal caso in termini prospettici e previsionali in quanto riferiti ai probabili ricavi che si genereranno dall’utilizzo delle somme finanziate.

PREDEDUCIBILITA’ DEI FINANZIAMENTI Le norme che prevedono la prededucibilità dei finanziamenti nell’ambito del concordato preventivo sono: -182-quater, primo comma; quater, secondo comma; -182-quinquies, primo comma; Tali norme sono applicabili: al concordato con continuità aziendale; al concordato liquidatorio.

Art. 67 – esenzioni da revocatoria III. Non sono soggetti all'azione revocatoria: e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, nonché dell’accordo omologato ai sensi dell’articolo 182-bis, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 161;

Art. 217-bis esenzioni dai reati di bancarotta Le disposizioni di cui all'articolo 216, terzo comma, e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo di cui all'articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis o del piano di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), ovvero di un accordo di composizione della crisi omologato ai sensi dell'articolo 12 della legge 27 gennaio 2012, n. 3, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell'articolo 182-quinquies. (in vigore dall’11 sett D.L. 83/2012)

IN ALTRI PAESI In altri paesi esistono infatti soggetti specializzati nell’assistenza finanziaria alle imprese in crisi. A specifiche condizioni, i finanziamenti erogati nell’ambito di un concordato preventivo, purché muniti ab initio del rango della prededucibilità, potrebbero addirittura essere ritenuti più stabili e garantiti rispetto ai comuni finanziamenti erogati a imprese in bonis.

ALCUNE CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE La banca erogherà finanza solo se:. avrà chiarezza del quadro informativo dell’impresa in crisi;. le informazioni e valutazioni effettuate dall’advisor sono complete;. la natura della crisi (strutturale, congiunturale, specifica) è stata bene identificata;. l’analisi dei flussi di cassa a brevissimo termine è stata effettuata con analiticità;. puntuale analisi della necessità e destinazione;. temporaneità della concessione;. garanzie acquisibili;. natura debito/patrimonio.

PAGAMENTO DEI CREDITORI ANTERIORI NEL CONCORDATO PREVENTIVO Il debitore con la domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, anche prenotativo, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi;

PAGAMENTO DEI CREDITORI ANTERIORI NEL CONCORDATO PREVENTIVO tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori A condizione che un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. L'attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell'ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori.

GIURISPRUDENZA L’orientamento interpretativo che preclude tout court qualsiasi pagamento di debiti anteriori al concordato deve essere rivisto alla luce del criterio di “miglior soddisfacimento dei creditori”, il quale individua una sorta di clausola generale applicabile a tutte le tipologie di concordato quale criterio di scrutinio della legittimità degli atti del debitore in pendenza della decisione del tribunale sull’ammissibilità della proposta. Detto criterio dovrebbe orientare l’interprete verso una maggiore flessibilità delle opzioni interpretative, in direzione del favor che il legislatore ha indubbiamente espresso negli ultimi anni verso la soluzione della crisi d’impresa mediante il ricorso allo strumento concordatario. Appello Venezia 30 gennaio 2014

GIURISPRUDENZA Interpretando la nozione di “miglior soddisfacimento dei creditori” circoscrivendola alla sola ipotesi di incremento della garanzia patrimoniale offerta dal debitore, il cui patrimonio continua ad essere da lui gestito, è possibile ritenere che i pagamenti di debiti anteriori effettuati dopo il deposito della proposta, se coerenti con la percentuale prevista dal piano concordatario e produttivi di maggiori utilità economiche per tutti i creditori, non necessitano di autorizzazione, in quanto atti di ordinaria amministrazione non suscettibili di diminuire la garanzia patrimoniale ma di accrescerla e neppure potrebbero integrare ipotesi di atti diretti a frodare le ragioni dei creditori ai sensi dell’articolo 173, comma 4, L.F. Appello Venezia 30 gennaio 2014

GIURISPRUDENZA Il divieto di pagamento di crediti anteriori nel concordato risulta rafforzato e ribadito dalla introduzione della norma di cui all’art. 182 quinquies l.f., che disciplina in modo specifico i pagamenti dei crediti anteriori e limitatamente all’ipotesi di concordato in continuità, con ciò dimostrando che il legislatore considera tali pagamenti quali atti di straordinaria amministrazione, potenzialmente idonei a danneggiare, per la loro incidenza, il patrimonio del debitore, destinato a soddisfare i creditori concorsuali e che esigono quindi non solo l’autorizzazione del tribunale, ma anche la sussistenza di una serie di requisiti, indicati per l’appunto dall’art. 182 quinquies l.f. Tribunale Padova 9 maggio 2013Tribunale Padova 9 maggio 2013

GIURISPRUDENZA Va negata l’autorizzazione al pagamento di creditori strategici nell’ambito del concordato con continuità aziendale, ex art. 182 quinquies L.f., qualora i fornitori in questione siano vincolati da un rapporto contrattuale ancora in essere, in quanto il loro obbligo a fornire deriva dal contratto ed il legislatore, in tal caso, non ha previsto come necessaria per l’adempimento la prospettiva di alcun particolare beneficio; diversa, invece, l’ipotesi in cui il fornitore abbia piena libertà di fornire o meno la prestazione e non sia vincolato da un rapporto contrattuale in essere (nel caso di specie si trattava di agenti legati al ricorrente da un contratto di agenzia ancora in corso). Tribunale Modena 6 agosto 2015.