La sociologia del diritto dei “sociologi” (Marx?, Weber, Durkheim, Habermas, Luhmann, Foucault, Bourdieu) VS. VS. La sociologia del diritto dei giuristi (CLS e L&E)

IL PENSIERO GIURIDICO E LE SCIENZE SOCIALI: un rapporto difficile 1.LA SOCIOLOGIA COME «UFFICIO INFORMAZIONI» DEI GIURISTI 2.IL PROBLEMA DELLA NATURA DELLA «SCIENZA GIURIDICA» 3.LA FORMALIZZAZIONE DEL DIRITTO E IL CONCETTO DI SISTEMA/ORDINAMENTO

IL FORMALISMO GIURIDICO (XIX sec.) Legato storicamente al POSITIVISMO GIURIDICO (separazione tra diritto e morale); Legato storicamente al POSITIVISMO GIURIDICO (separazione tra diritto e morale); All'affermazione dello STATO (NAZIONALE) DI DIRITTO (RECHTSSTAAT, RULE OF LAW); All'affermazione dello STATO (NAZIONALE) DI DIRITTO (RECHTSSTAAT, RULE OF LAW); Nei paesi a diritto codificato, all’«ASSOLUTISMO GIURIDICO» (Paolo Grossi) Nei paesi a diritto codificato, all’«ASSOLUTISMO GIURIDICO» (Paolo Grossi) I suoi avversari lo chiamano anche LEGALISMO / LOGICISMO / CONCETTUALISMO I suoi avversari lo chiamano anche LEGALISMO / LOGICISMO / CONCETTUALISMO

IL SIGNIFICATO POLITICO DEL FORMALISMO GIURIDICO Limite all'arbitrio del potere pubblico (dalle XII tavole alla Magna Charta) Limite all'arbitrio del potere pubblico (dalle XII tavole alla Magna Charta) Forma = certezza = prevedibilità (anche a scapito dell'equità) Forma = certezza = prevedibilità (anche a scapito dell'equità) Presupposto per il “calcolo del capitale” (Weber) Presupposto per il “calcolo del capitale” (Weber) Presupposto per un ruolo «tecnico» dei giuristi Presupposto per un ruolo «tecnico» dei giuristi

4 SIGNIFICATI DI FORMALISMO GIURIDICO (BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 1962) 1) FORMALISMO ETICO 1) FORMALISMO ETICO Diritto = giustizia (Hobbes?) 2) FORMALISMO TEORICO 2) FORMALISMO TEORICO Diritto = forma (Kant, Kelsen) 3) FORMALISMO SCIENTIFICO 3) FORMALISMO SCIENTIFICO Scienza giuridica = logica o sistematica 4) FORMALISMO INTERPRETATIVO 4) FORMALISMO INTERPRETATIVO L’interprete come «bocca della legge»

4 significati di formalismo giuridico (2) FORMALISMO ETICO > GIUSTIZIA > LEGALISMO FORMALISMO TEORICO > ORDINAMENTO > NORMATIVISMO FORMALISMO SCIENTIFICO > SCIENZA > DOGMATICA FORMALISMO INTERPRETATIVO > INTERPRETAZIONE > CONCETTUALISMO

Bobbio e il formalismo giuridico “Il formalismo segue il diritto come un'ombra segue il corpo... la polemica contro di esso è in parte ingiusta e in parte vana” “Il formalismo segue il diritto come un'ombra segue il corpo... la polemica contro di esso è in parte ingiusta e in parte vana” Alla tesi della funzione “dichiarativa” del giudice non crede più nessuno... la disputa ha un carattere ideologico che dipende dal valore che assegniamo allo status quo Alla tesi della funzione “dichiarativa” del giudice non crede più nessuno... la disputa ha un carattere ideologico che dipende dal valore che assegniamo allo status quo

Alcune tesi del formalismo scientifico e interpretativo Il DIRITTO è solo quello creato e applicato dallo STATO (c.d. MONISMO giuridico) Il DIRITTO è solo quello creato e applicato dallo STATO (c.d. MONISMO giuridico) Il DIRITTO è un SISTEMA di norme COMPLETO (= privo di lacune) e COERENTE (= privo di contraddizioni) Il DIRITTO è un SISTEMA di norme COMPLETO (= privo di lacune) e COERENTE (= privo di contraddizioni)

TIPI DI SISTEMA E NORME DI CHIUSURA 1) SISTEMI NORMATIVI STATICI O DINAMICI: Se il nesso tra le norme è SOSTANZIALE (PUCHTA) o FORMALE (KELSEN) 2) LA NORMA GENERALE DI CHIUSURA: ESCLUSIVA (“tutto ciò che non è espressamente vietato è permesso”) o INCLUSIVA (tutti i casi non previsti vanno risolti con il ricorso all'analogia legis o iuris – ES: art. 12 preleggi)

LA RIVOLTA CONTRO IL FORMALISMO (Morton White, 1949) (XIX-XX sec.) ANTIFORMALISMO LEGALE ANTIFORMALISMO LEGALE(Francia) ANTIFORMALISMO CONCETTUALE (Germania) ANTIFORMALISMO CONCETTUALE (Germania) ANTIFORMALISMO GIURISPRUDENZIALE (Usa) ANTIFORMALISMO GIURISPRUDENZIALE (Usa)

L’ANTIFORMALISMO LEGALE (Francia) FRANCOIS GENY ( ) LEON DUGUIT ( ) MAURICE HAURIOU ( ) Contro la “scuola dell'esegesi”: 1) Un «diritto sociale» oltre il Code Napoleon; 2) La “libera ricerca scientifica” del diritto contro il giudice “bouche de la loi”

L’ANTIFORMALISMO CONCETTUALE (Germania) RUDOLF VON JHERING ( ) EUGEN EHRLICH ( ) HERMANN KANTOROWICZ ( ) 1.Contro l'irrigidimento della Scuola storica (SAVIGNY) nella Pandettistica (PUCHTA); 2.Il “diritto libero” o “diritto vivente” contro la “giurisprudenza dei concetti” (Begriffsjurisprudenz)

EUGEN EHRLICH 1913 «I FONDAMENTI DELLA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO» La scienza giuridica ufficiale studia soltanto il diritto rilevante per l’amministrazione della giustizia; La scienza giuridica ufficiale studia soltanto il diritto rilevante per l’amministrazione della giustizia; Essa si rivolge ai giudici e agli avvocati, guarda al diritto soltanto quale strumento di risoluzione dei conflitti; Essa si rivolge ai giudici e agli avvocati, guarda al diritto soltanto quale strumento di risoluzione dei conflitti;

EHRLICH E LE «PROPOSIZIONI GIURIDICHE» Il diritto non consiste soltanto delle «proposizioni giuridiche» (formulate dal legislatore e dai giudici); «La regola dell’agire umano e la regola secondo cui i giudici decidono le controversie giuridiche possono essere due cose completamente differenti. E’ chiaro, infatti, che gli uomini non agiscono sempre secondo le regole che vengono applicate per risolvere le loro controversie»

EHRLICH E IL DIRITTO VIVENTE (DAS LEBENDE RECHT) quale «strumento di organizzazione dei gruppi sociali» Occorre guardare al diritto con l’occhio degli STORICI, non dei giuristi positivi; Occorre guardare al diritto con l’occhio degli STORICI, non dei giuristi positivi; Compito del legislatore e dei giudici è quello di riconoscere e agevolare questo diritto, «come il letto di un fiume permette all’acqua di scorrere»; Compito del legislatore e dei giudici è quello di riconoscere e agevolare questo diritto, «come il letto di un fiume permette all’acqua di scorrere»;

Un riassunto dei «Fondamenti» (proposto dall’autore) «Anche nel tempo presente, come in ogni altra epoca, il centro di gravità dello sviluppo del diritto non si trova nella legislazione, né nella scienza giuridica, né nella giurisprudenza, ma nella società stessa»;

UNA «BUKOWINA GLOBALE»? (TEUBNER 1998) 1.Gli sviluppi del diritto globale stanno dando ragione alla visione PLURALISTA del «quasi dimenticato» professore di Czernowitz; 2.La lex mercatoria e gli altri «regimi privati globali» (lex sportiva; lex constructionis) dimostrano che lo Stato è solo UN produttore di diritto;

L'ANTIFORMALISMO GIURISPRUDENZIALE NEGLI USA OLIVER WENDELL HOLMES ( ) The Common Law, 1881: “The life of the law has not been logic: it has been experience” ROSCOE POUND ( ) e la sociological jurisprudence (contro quella “meccanica”)

IL FORMALISMO GIURISPRUDENZIALE (Stati Uniti) C. LANGDELL e il «case method»: contro una massa di precedenti “da incubo”, alcune massime selezionate (inglesi, corti superiori) possono costruire UN SISTEMA DI CONCETTI COERENTE E COMPLETO

Es. il XIV emendamento (1868) «nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law» «nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law» c.d. “DUE PROCESS CLAUSE” SOSTANZIALE O PROCEDURALE? A partire dalla dissenting opinion del giudice FIELD negli Slaughter House cases (1873), provocò l'incostituzionalità di ogni legge (statale) intesa a porre vincoli alla “libertà” o alla “proprietà” dei cittadini; Il “diritto a un mondo immutabile” (M. HORWITZ)

2 esempi celebri Lochner vs. New York (sulla costituzionalità di un orario massimo di lavoro: dissenting opinion del giudice Holmes) Brandeis Brief (sulla costituzionalità di un orario massimo di lavoro per le donne)

IL BRANDEIS BRIEF PER LA PRIMA VOLTA, LE SCIENZE SOCIALI FURONO USATE PER SOSTENERE UNA TESI DINANZI ALLA CORTE SUPREMA... E CON SUCCESSO!

Il realismo giuridico statunitense KARL LLEWELLYN ( ) «Guardare a ciò che i giudici fanno, non a ciò che dicono» PAPER RULES VS. WORKING RULES

JEROME FRANK ( ) -la “belly ache jurisprudence” -il bisogno “infantile” di certezza dei giuristi (e il giudice HOLMES come esempio di giurista “adulto”)

Le tesi centrali del realismo giuridico Holmes: «Il diritto … non è che la previsione di ciò che faranno i giudici, questo e nulla di più pretenzioso» (HOLMES) Holmes: «Il diritto … non è che la previsione di ciò che faranno i giudici, questo e nulla di più pretenzioso» (HOLMES) K. Llewellyn: le norme svolgono un ruolo «limitato» nelle decisioni dei giudici; K. Llewellyn: le norme svolgono un ruolo «limitato» nelle decisioni dei giudici; W.W. Cook: «legal principles—and rules as well—are in the habit of hunting in pairs» W.W. Cook: «legal principles—and rules as well—are in the habit of hunting in pairs»

L’eredità del realismo: CLS e L&E (pars destruens) Tesi dell'indeterminatezza– RULE SKEPTICISM >>> CLS (pars costruens) Integrazione tra legal and social sciences: sociologia, storia, >>> L&E, Law & Society Integrazione tra legal and social sciences: sociologia, storia, economia >>> L&E, Law & Society

Le gli argomenti dei realisti secondo Giovanni Tarello (1962) 1) la scelta del precedente è arbitraria 2) dalla proposizione che decide un caso è possibile ricavare un numero arbitrario di proposizioni normative generali; 3) da una proposizione normativa generale è possibile ricavare soluzioni di un caso diverse tra loro ma tutte compatibili con quella; 4) le regole ermeneutiche o la ricerca dell’intento del legislatore non valgono a dare all’operatore un criterio univoco

Il significato politico del realismo La proprietà PRIVATA offre anche “un potere sugli uomini” e deve essere intesa come “la delega di un potere pubblico” (ROBERT HALE) Le tesi realiste erano un attacco al laissez-faire e all'indipendenza del potere giudiziario (ALLA SEPARAZIONE TRA DIRITTO E POLITICA) Le tesi realiste erano un attacco al laissez-faire e all'indipendenza del potere giudiziario (ALLA SEPARAZIONE TRA DIRITTO E POLITICA) Negli stessi anni, lo stesso argomento fu utilizzato in Europa per la legittimazione delle dittature fasciste e naziste