Lo Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie è parte di Baker & McKenzie International, una Swiss Verein con uffici sparsi nel mondo. In accordo con la comune terminologia usata nelle organizzazioni di servizi professionali, il riferimento a "partner" indica una persona che ha posizione di partner, o equivalente, in questo tipo di studi legali. Similarmente, il riferimento "ufficio" indica un ufficio di qualsiasi di questi studi legali. © 2013 Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie Stabile organizzazione e transfer price Temi «caldi» Prof. Eugenio della Valle – Ordinario di Diritto Tributario, «Sapienza» Università di Roma Roma, 28 maggio 2013

© 2013 Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie Stabile organizzazione –Grande attenzione dell’Agenzia verso la stabile organizzazione occulta ossia la stabile organizzazzione che si nasconde all’interno di una subsidiary italiana; –Occorre evitare di utilizzare uffici e personale della subsidiary per attività non remunerate riferibili alla casa madre estera; –In presenza di una stabile organizzazione occulta l’Agenzia dovrebbe notificare l’accertamento alla casa madre estera (artt. 23, 73, comma 1, lett. d), del Tuir e 14 d.P.R. n. 600/73). 2

© 2013 Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie Stabile organizzazione –In realtà non sempre l’accertamento viene notificato alla casa madre estera; esistono DRE (p.e. Lazio) che notificano l’accertamento direttamente alla pretesa stabile organizzazione occulta (la subsidiary); –Tale condotta viene ritenuta legittima da Cass., 22 luglio 2011, n (che, tuttavia, riguarda un caso particolare ossia royalties corrisposte dalla sub a consociate estere, royalties ritenute indeducibili stante l’irrilevanza dei servizi interni casa madre-stabile organizzazione); 3

© 2013 Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie Stabile organizzazione Cosa cambia in concreto se l’accertamento viene notificato alla casa madre ovvero alla subsidiary ? La situazione cambia radicalmente. Infatti nel primo caso: (i) la contestazione è quella di omessa dichiarazione con soglia di rilevanza penale a ,00 Euro; (ii) il management direttamente coinvolto nelle indagini penali è quello della casa madre; (iii) il termine di accertamento da «raddoppio» diventa il del decimo anno successivo a quello in cui si è verificata l’omissione. 4

© 2013 Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie Stabile organizzazione Nel secondo caso: (i) la contestazione è quella di infedele dichiarazione con soglia di rilevanza penale a ,00 Euro; (ii) il management coinvolto direttamente nelle indagini penali è quello locale; (iii) il termine per l’accertamento da «raddoppio» è quello del dell’ottavo anno successivo a quello di presnetazione della dichiarazione; 5

© 2013 Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie Stabile organizzazione –Il diretto coinvolgimento della subsidiary (con notifica alla stessa dell’accertamento) consente all’Agenzia di aggredire gli asset italiani più facilmente; –Ergo rischi in sede di Due Diligence in caso di share deal avente ad oggetto la subsidiary. 6

© 2013 Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie Transfer price La portata dell’art. 110, comma 7 TUIR –Nell’art. 110, comma 7 TUIR, non viene data alcuna rilevanza alle ragioni per le quali il prezzo delle transazioni infragruppo si discosta dal valore normale (possono essere le più varie e non solo fiscali); –Linee Guida OCSE: un aggiustamento fiscale dei prezzi di trasferimento potrebbe essere corretto anche in assenza di alcun intento del contribuente di riduzione del carico fiscale; –Il transfer pricing non si sovrappone all’elusione fiscale: la volontà del contribuente non ha alcun rilievo, l’unico profilo rilevante è quello oggettivo, ossia la non congruità rispetto al valore normale. 7

© 2013 Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie Transfer price La sentenza della Suprema Corte n dell’8 maggio 2013: l’inversione di rotta Fino ad oggi si era consolidato, pur con qualche dubbio (sentenza n. 7343/2011), l’orientamento per cui incombeva sull’A.F. l’onere di provare la più elevata fiscalità nazionale, trattandosi di una clausola anti-elusiva (sentenze nn del 2006 e del 2007). Con la sentenza n /2013 la Corte muta decisamente. –Fattispecie: costi per acquisto infragruppo di marchio ritenuti eccessivi ed abbuoni a controllate estere ritenuti non veritieri; –A.F.: la disciplina italiana del transfer pricing prescinde dalla dimostrazione di una più elevata fiscalità nazionale; non è dunque necessaria la prova del vantaggio fiscale derivante dall’artefatta allocazione di reddito (la sentenza della Corte di Giustizia SGI del 2010 sul punto non è chiarissima); –Non spetta all’ufficio provare il valore normale del bene, purchè vi siano elementi indiziari indicanti la non congruità del costo stesso. 8

© 2013 Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie Transfer price Segue: la sentenza della Suprema Corte n /2013 La Corte modula l’onere della prova (in realtà onere «argomentativo»): –in tema di costi «gonfiati» non è necessario che l’A.F. dia piena prova della non congruità; –in presenza di elementi indiziari forniti dall’A.F. indicanti la non congruità del valore attinente i costi sostenuti, è il contribuente a doverne provare la «normalità»; –la traslazione dell’onere si giustifica ex art c.c., che pone in capo al contribuente l’onus probandi in quanto soggetto più vicino all’oggetto della prova (questo principio viene affermato con riferimento al rilievo relativo agli abbuoni, ma sembra avere una portata più generale). 9

© 2013 Studio Professionale Associato a Baker & McKenzie Transfer price Segue: la sentenza della Suprema Corte n /2013 Se l’arresto venisse letto nel senso che solo per i costi è il contribuente che deve provare la relativa congruità, si creerebbe, nelle rettifiche da TP, una ripartizione asimmetrica dell’onus probandi: –l’onere ricadrebbe infatti sull’A.F. se la rettifica ha ad oggetto ricavi; –qualora oggetto di accertamento siano invece i costi, spetterebbe al contribuente dare prova dell’effettiva congruità degli stessi, ferma restando la presenza di indizi forniti dall’A.F. sulla loro non congruità. 10