L’ESTERNALIZZAZIONE DEL LAVORO 13 maggio 2016 Avv. Sara Tiraboschi

IL DISTACCO 2

IL DISTACCO: Art. 30 c. 1 D. lgs 276/2003 art. 72 d. lgs IL DISTACCO: Art. 30 c. 1 D.lgs 276/2003 art. 72 d. lgs. 72/200 in attuazione della direttiva 96/71/CE Il distacco determina un mutamento temporaneo del luogo di esecuzione della prestazione lavorativa e una “delega” ad un altro datore di lavoro dell’esercizio del potere direttivo nei confronti del lavoratore. Il datore di lavoro per soddisfare un proprio interesse pone temporaneamente il lavoratore a disposizione di un altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa 3

GLI ELEMENTI CHE CARATTERIZZANO IL DISTACCO: LA TEMPORANEITÀ DEL DISTACCO L’INTERESSE DEL DISTACCANTE IL LEGAME ORGANICO TRA DATORE DI LAVORO E LAVORATORE 4

LAVORATORE 5 DISTACCANTE DISTACCATARIA Deve essere TEMPORANEO Assume con contratto di lavoro subordinato (a tempo indeterminato o determinato) Presta attività lavorativa a favore della Paga la retribuzione e versa i relativi contributi DISTACCANTE DISTACCATARIA Interesse qualificato Deve essere TEMPORANEO Consenso del lavoratore: se mutamento delle mansioni 5

CASI PARTICOLARI Qualora il distacco preveda mutamento di mansioni del lavoratore è necessario il consenso del lavoratore interessato. In ogni caso l’accettazione del lavoratore è consigliabile, anche per cristallizzare le condizioni di distacco (c.d. “contratto di distacco”) Quando comporta un trasferimento a più di 50 km dalla sede di lavoro deve essere motivato da comprovate ragioni di carattere tecnico, organizzativo e produttivo 6

VIOLAZIONE DELLE PRESCRIZIONI DI LEGGE Qualora il distacco avvenga in violazione delle prescrizioni di legge il lavoratore può chiedere la costituzione del rapporto nei confronti del soggetto che ha effettivamente beneficiato della prestazione lavorativa (art. 30, 4bis, d. lgs. 276/2003) In caso di distacco privo dei requisiti stabiliti dall’art. 30, d.lgs. 276/2003 è prevista la pena dell’ammenda in misura di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Sono escluse la sanzione per lavoro nero e la sospensione dell’attività imprenditoriale (interpello Ministero del Lavoro n. 27/2014) 7

Si verifica quando il lavoratore presta solo una parte della DISTACCO PARZIALE Si verifica quando il lavoratore presta solo una parte della propria attività presso il distaccatario, continuando a svolgere presso il distaccante la restante parte della prestazione. 8

DISTACCO TRA LE IMPRESE 9 DISTACCO TRA LE IMPRESE Art. 30 D.LGS. N. 276/2003 4-ter. Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto-legge 10 febbraio 2009 n.5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009 n.33, l'interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell'operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall'articolo 2103 del codice civile. Inoltre per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso (comma aggiunto dall’art. 7, c. 2 Dl 76/2013 conv. in l. 99/2013) In sostanza la giustificazione al distacco del dipendente è data dal fatto stesso di operare in rete, senza quindi dover diversamente provare l’interesse del distaccante 9

GESTIONE DEI DISTACCHI / GESTIONE DEI CONSULENTI 1010 GESTIONE DEI DISTACCHI / GESTIONE DEI CONSULENTI Aspetti giuslavoristici: requisiti di genuinità del distacco (rischio di interposizione illecita di manodopera) – coordinamento consulente legale specializzato Aspetti contributivi (soprattutto in caso di distacco all’estero): valutazione continuità previdenziale con deroga al principio di territorialità dell’obbligazione contributiva + adempimenti (es. Invio modello A1, ex E101/102) – coordinamento consulente del lavoro Aspetti fiscali: valutazione posizione fiscale del lavoratore (es. residenza fiscale in Italia/all’estero, assoggettabilità regime IVA ribaltamento dei costi), ecc. - coordinamento consulenti fiscali INFUNGIBILITA’ CONSULENTI: tutti sanno tutto, ma è pur sempre una materia specialistica  team di consulenti che si coordino tra loro 10

...DISTACCO ALL’ESTERO 11

NORMATIVA APPLICABILE D. LGS. N. 72/2000 in attuazione della Direttiva n. 96/71/CE Definisce lavoratore distaccato: “il lavoratore abitualmente occupato in uno Stato membro dell'Unione europea diverso dall'Italia che, per un periodo limitato, svolge il proprio lavoro in territorio nazionale italiano”. Definizione può essere utilizzata per identificare la posizione del lavoratore inviato in un altro Stato (comunitario o extracomunitario) da un datore di lavoro italiano ed in forza di un interesse specifico collegato ad una esigenza organizzativa, produttiva ovvero commerciale accordo tra azienda italiana e azienda estera 12 12

NORMATIVA APPLICABILE Art. 3 della Direttiva n. 96/71/CE Gli Stati membri provvedono affinché, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro, le imprese garantiscano ai lavoratori distaccati nel loro territorio le condizioni di lavoro e di occupazione relativa alle materie in appresso indicate, fissate: da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale: periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo; durata minima delle ferie annuali retribuite; tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario; il presente punto non si applica ai regimi pensionistici integrativi di categoria; condizioni di cessione temporanea dei lavoratori in particolare la cessione temporanea di lavoratori da parte di imprese di lavoro temporaneo; sicurezza, salute e igiene sul lavoro; provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani; parità di trattamento fra uomo e donna nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione. 13 13 13

Le finalità della Direttiva Assicurare il corretto bilanciamento tra libertà economica e tutela del lavoro Scoraggiare, quindi, fenomeni di social dumping Definire un nucleo di norme vincolanti ai fini della protezione minima cui deve attenersi nel paese ospite il datore di lavoro che distacca dipendenti, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro PERTANTO Attenzione ai distacchi in Stati la cui legislazione lavoristica può risultare più favorevole per il lavoratore distaccato 14 14 14

1515 DISTACCO E TRASFERTA L’invio del personale all’estero può avvenire sia attraverso l’utilizzo della trasferta, si attraverso il distacco, quando la permanenza all’estero debba protrarsi per alcuni mesi, se non per qualche anno DISTACCO INTERNAZIONALE: meglio soddisfa le esigenze organizzative legate alle missioni internazionali, soprattutto in ragione delle applicazioni pratiche derivanti dall’applicazione delle tutele assicurative e previdenziali previste dall’ordinamento giuridico italiano e dalla l. n. 398/1987 15

DISTACCO NEI PAESI DELL’UNIONE NON è RICHIESTA ALCUNA PARTICOLARE PROCEDURA AMMINISTRATIVA AL CONTRARIO DEL DISTACCO EXTRACOMUNITARIO Ambito comunitario Principio della libera circolazione DIRETTIVA N. 2004/38/CE E REGOLAMENTO N. 492/2011 16 16

DISTACCO NEI PAESI DELL’UNIONE DIRETTIVA N. 2004/38/CE E REGOLAMENTO N. 492/2011 Diritto dei cittadini dell’Unione Europea e dei loro familiari di circolare, di soggiornare e quindi di accedere liberamente ad un impiego nel territorio degli Stati membri Verificare con l’autorità amministrativa di destinazione, la procedura di iscrizione negli uffici anagrafici e quella per il rilascio dei documenti di identità validi per la libera circolazione e soggiorno 17 17

DISTACCO NEI PAESI DELL’UNIONE DIRETTIVA N. 2004/38/CE E REGOLAMENTO N. 492/2011 Ipotesi particolari: Svizzera, che pur applicando la normativa comunitaria, pone alcune restrizioni in materia di lavoro e soggiorno sul proprio territorio 18 18

DISPOSIZIONI PREVIDENZIALI IN MATERIA DI DISTACCO NELL’UNIONE EUROPEA REGOLAMENTO N. 883/2004 REGOLAMENTO N. 1408/71 REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE N. 987 DEL 16 DICEMBRE 2009 REGOLAMENTO N. 465/2012 19 19

DISPOSIZIONI PREVIDENZIALI IN MATERIA DI DISTACCO NELL’UNIONE EUROPEA PRINCIPIO DI TERRITORIALITA’ ART. 11 REG. 883/2004 I CONTRIBUTI PREVIDENZIALI DEVONO ESSERE VERSATI NEL LUOGO DI ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA 20 20

DISPOSIZIONI PREVIDENZIALI IN MATERIA DI DISTACCO NELL’UNIONE EUROPEA Deroga al principio di territorialità ex. art. 11 Regolamento 883/2004 Al lavoratore distaccato in uno Stato membro della comunità europea continuerà ad applicarsi il sistema previdenziale e contributivo italiano per tutta la durata dl distacco (art. 12: limite max 24 mesi; art. 16: possibilità di deroga) Dal 1 maggio 2010 la normativa comunitaria in materia di sicurezza sociale si applica ai 27 stati già membri dell’Unione europea 21 21

...DISTACCO DEI LAVORATORI ITALIANI IN PAESI EXTRACOMUNITARI 2222 ...DISTACCO DEI LAVORATORI ITALIANI IN PAESI EXTRACOMUNITARI 22

DISTACCO DEI LAVORATORI ITALIANI IN PAESI EXTRACOMUNITARI 2323 DISTACCO DEI LAVORATORI ITALIANI IN PAESI EXTRACOMUNITARI Datori di lavoro italiani operanti in Paesi extracomunitari, indipendentemente da un accordo che li lega con l’Italia, devono richiedere un apposita autorizzazione preventiva al Ministero del lavoro (Legge n. 398/87 e DM 16 agosto 1988) Modalità telematica, utilizzando “LIE” (lista italiani all’estero) reperibile sul portale di cliclavoro.gov.it 23

Condizioni per il rilascio dell’autorizzazione 2424 CONDIZIONI PER DISTACCO DEI LAVORATORI ITALIANI IN PAESI EXTRACOMUNITARI Condizioni per il rilascio dell’autorizzazione • Trattamento economico normativo non inferiore al CCNL italiano di Riferimento • Indicazione sistemazione logistica • Rispetto misure di sicurezza sul lavoro • Polizza assicurativa in favore distaccato • Parere favorevole Ministero degli esteri 24

PRINCIPIO DI TERRITORIALITA’ DISPOSIZIONI PREVIDENZIALI IN MATERIA DI DISTACCO IN PAESI EXTRACOMUNITARI PRINCIPIO DI TERRITORIALITA’ I CONTRIBUTI PREVIDENZIALI DEVONO ESSERE VERSATI NEL LUOGO DI ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA 25 25

DEROGA AL PRINCIPIO DI TERRITORIALITA’ DISPOSIZIONI PREVIDENZIALI IN MATERIA DI DISTACCO IN PAESI EXTRACOMUNITARI DEROGA AL PRINCIPIO DI TERRITORIALITA’ E’ possibile derogare al principio di territorialità, sulla base di specifici accordi internazionali che consentono al cittadino italiano, di mantenere, durante il periodo di distacco, il regime previdenziale italiano. 26 26

PAESI EXTRACOMUNITARI CONVENZIONATI CONVENZIONI E ACCORDI BILATERALI ANCHE PARZIALI EVITARE LA DOPPIA IMPOSIZIONE PREVIDENZIALE E CONTINUARE A PAGARE I CONTRIBUTI ASSICURATIVI E PREVIDENZIALI IN ITALIA 27 27

PAESI EXTRACOMUNITARI NON CONVENZIONATI L’ordinamento italiano prevede per i propri lavoratori una tutela minima a prescindere dalla eventuale compresenza di una tutela previdenziale e assicurativa prevista dal paese di destinazione. Legge n. 368/87 I lavoratori italiani operanti all’estero in paesi extra comunitari non convenzionati, sono obbligatoriamente iscritti alle forme di previdenza e assistenza sociale, con le modalità in vigore sul territorio nazionale 28 28

PAESI EXTRACOMUNITARI NON CONVENZIONATI Assicurazione per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti; Assicurazione contro la tubercolosi Assicurazione contro la disoccupazione involontaria Assicurazione contro gli infortunio su lavoro e le malattie professionali Assicurazione contro le malattie Assicurazione di maternità I contributi dovuti per i regimi assicurativi previsti sono calcolati su un valore della retribuzione che viene identificato come “retribuzione convenzionale”  valori fissati annualmente con decreto del Ministro del ministro del lavoro di concerto con il Ministro dell’economia e determinato con riferimento ai CCNL di categoria 29 29

IL DISTACCO INFRAGRUPPO: BEST PRACTICES Lettera di distacco Accordo tra società (Intercompany Agreements) Nel contesto più generale di una: Policy sui distacchi infragruppo 30

Lettera di distacco Contenuto: forma scritta soggetti: distaccante, distaccatario, dipendente distaccato trattamento economico e normativo mansione/job position indicazione interesse della società distaccante durata del distacco modalità del rientro riferimento alla policy infragruppo SOTTOSCRIZIONE PER ACCETTAZIONE (Lettera di distacco -> “Contratto di distacco”) 31

IL DISTACCO INFRAGRUPPO: “INTERESSE” DELLA SOCIETA’ DISTACCANTE? Nella lettera di distacco è opportuno circostanziare espressamente l’interesse della società distaccante I semplici rapporti economici tra varie società collegate sono irrilevanti se invocati quale unica ragione giustificatrice del distacco Il collegamento economico funzionale fra imprese gestite da società del medesimo gruppo, controllate da una società madre, non comportando il venir meno dell'autonomia delle singole società, può dar luogo ad un'interposizione illecita nel rapporto, sempre che risulti accertato che una società del gruppo, al fine di eludere precetti normativi in materia di rapporti di lavoro, utilizzi prestazioni lavorative di persone solo formalmente dipendenti da altra società collegata 32

IL DISTACCO INFRAGRUPPO: “INTERESSE” DELLA SOCIETA’ DISTACCANTE? FORMULE & FATTI intensificare le relazioni infragruppo, con lo sviluppo di sinergie e l’intensificazione di know-how di gruppo migliorare la competitività e la qualità dei servizi resi alla clientela, anche attraverso l’integrazione delle risorse e delle professionalità infra-Gruppo ??? 33

CLAUSOLE PARTICOLARI: Trattamenti di miglior favore (es., indennità estero, alloggio estero, festività locali, rientri in patria) Tipizzazione ipotesi di richiamo da parte della società distaccante (soprattutto se il distacco risulta da un “contratto di distacco” e non da una mera “lettera di distacco”) e/o richiesta di rientro da parte del lavoratore (es. per gravi motivi di salute/familiari) Richiamo normativa applicabile (es., riguardo adempimenti fiscali e previdenziali) Patto di stabilità/non concorrenza post-distacco 34

Accordo tra società (Intercompany Agreement) Volto a regolare il rapporto obbligatorio tra società distaccante e società distaccataria Contenuto: soggetti: distaccante e distaccatario durata del distacco indicazione risorsa distaccata coordinamento amministrativo gestionale (indicazione referenti aziendali, flussi informativi relativi a gestione del rapporto di lavoro, quali ad esempio: effettuazione di lavoro straordinario, commissione illeciti disciplinari) regolamentazione “ribaltamento dei costi” coordinamento policy infragruppo disciplina richiamo dal distacco Att.! Wording & Riservatezza! Rischio interposizione illecita di manodopera 35

Policy distacchi infragruppo Volta a armonizzare la regolamentazione aziendale sui distacchi Contenuto: destinatari policy trattamenti normativi ed economici di miglior favore richiamo disciplina fiscale e previdenziale adempimenti amministrativi risoluzione del “contratto di distacco” / tipizzazione casistica rientro lavoratore Att.!: cristallizzazione trattamenti efficace nei confronti dei singoli solo previa accettazione individuale coordinamento policies altre società del gruppo 36

Le differenti declinazioni del distacco infragruppo Il distacco presso società estera mantenimento del contratto di lavoro italiano distacco per svolgere attività lavorativa per conto della distaccataria ma nell’interesse della distaccante trasferimento del potere direttivo ed organizzativo in capo alla distaccataria 37

Le differenti declinazioni del distacco infragruppo Il distacco come amministratore di società estera mantenimento del rapporto di lavoro con la distaccante formalizzazione del mandato di amministratore da parte della distaccataria Il dipendente/amministratore svolge una prestazione in favore della società distaccataria nell’interesse della società distaccante mantenimento del potere “direttivo” in capo alla distaccante 38

Le differenti declinazioni del distacco infragruppo Il distacco con assunzione da parte di società estera sospensione del rapporto di lavoro italiano formalizzazione di un contratto di lavoro con la società straniera per durata del distacco il dipendente “distaccato” svolge una prestazione di lavoro interamente per conto e nell’interesse esclusivo della distaccataria il rapporto di lavoro, in genere, è regolato dalla legge straniera DISTACCO "IMPROPRIO” 39

APPALTO 40 BOZZA PER DISCUSSIONE

NOZIONE: IL CONTRATTO DI APPALTO Art. 1655 c.c. L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro . Parte che assume l’obbligazione: APPALTATORE Parte in favore della quale viene svolta l’opera o il servizio: COMMITTENTE 41 41

NOZIONE: IL CONTRATTO DI APPALTO ART. 29 COMMA 1 “ […] il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa” (…segue distinzione tra contratto d’appalto e somministrazione). 42 42

APPALTO D’OPERA ED APPALTO DI SERVIZI realizzazione di una o più opere specifiche 2. Appalto di servizi relativo alla prestazione di uno o più servizi o lavorazioni ad organizzazioni esterne ENDO -AZIENDALI servizi resi e svolti direttamente all’interno degli spazi aziendali e/o del ciclo produttivo del committente. EXTRA -AZIENDALI servizi resi nella sede dell’appaltatore. 43 43

ELEMENTI DEL CONTRATTO D’APPALTO (Circ. Min. Lav. 15 dicembre 2004, n. 48) Indicazione dell’attività appaltata * durata presumibile del contratto dettagli in ordine all’apporto dell’appaltatore ed in particolare precisazioni circa l’organizzazione dei mezzi necessari per la realizzazione dell’opera o del servizio dedotto in contratto. * “nel caso di contratti d’appalto concernenti lavori specialistici per i quali non risulta rilevante l’utilizzo di attrezzatura o di beni strumentali, devono essere acquisite notizie in ordine al know how aziendale o alle elevate professionalità possedute dal personale impiegato nell’ambito dell’appalto, nonché indicazioni sulle modalità di esercizio del potere organizzativo e direttivo dei lavoratori” 44

A. Organizzazione dei mezzi necessari APPALTO GENUINO Criteri distintivi A. Organizzazione dei mezzi necessari Potere direttivo-organizzativo Capitali macchine, attrezzature (il Ministero del lavoro ritiene compatibile anche l’uso di mezzi del destinatario del servizio purché la responsabilità del loro utilizzo rimanga totalmente in capo all’appaltatore (Nota Interpello n. 77/2009) B. Rischio d’impresa l’appaltatore assume l'alea economica dell'attività oggetto dell'appalto 45 45

APPALTO GENUINO L’appaltatore non deve limitare la propria attività a meri compiti di gestione amministrativa Nel redigere un contratto di appalto va quindi tenuto conto di quelli che sono gli indici rivelatori di un appalto illecito. Ad esempio: la sottoposizione del personale dell’appaltatore alla direzione gerarchica dell’appaltante; l’autorizzazione e il coordinamento del medesimo personale in materia di ferie, permessi e assenze sempre da parte dell’appaltante; l’omogeneità di direttive nella gestione dell’orario lavorativo; l’intercambiabilità di ruoli con altri dipendenti dell’appaltante; il rapporto di monocommitenza: vanno pertanto evitate eventuali clausole di esclusiva  46

LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE ART. 29 COMMA 2 D.LGS. 276/2003 RATIO: tutelare i lavoratori impiegati nell’appalto rispetto all’eventuale insolvenza dell’appaltatore-datore Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento. 47

LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE ART. 29 COMMA 2 D.LGS. 276/2003 Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori. Il committente che ha eseguito il pagamento è tenuto, ove previsto, ad assolvere gli obblighi del sostituto d'imposta ai sensi delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e può esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali. 48

LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE ART. 29 COMMA 2 D.LGS. 276/2003 DURATA: entro il limite di 2 anni dalla cessazione dell’appalto; OGGETTO: trattamenti retributivi incluse quote TFR e contributi previdenziali e premi assicurativi  N.B. in relazione al periodo di esecuzioni del contratto d’appalto; Il committente convenuto in giudizio può eccepire il BENEFICIO DELLA PREVENTIVA ESCUSSIONE DEL PATRIMONIO DELL’APPALTATORE; AZIONE DI REGRESSO del committente nei confronti dell’appaltatore . 49

LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO Bullet point list Heading is 22 point Arial bold Subheading is 20 point Arial Body text is 16 point Arial

LE MODIFICHE ALLA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO La disciplina della somministrazione di lavoro era contenuta nel d. lgs. 276/2003 Quali sono state le ultime modifiche? Il c.d. “Decreto Poletti” (D.L. n. 34 del 20 marzo 2014, come convertito in Legge n. 78 del 16 maggio 2014) ha inizialmente modificato la disciplina contenuta nel d. lgs. n. 276/2003 eliminando le causali relative alla somministrazione a tempo determinato. Legge delega (Legge n. 183 del 10 dicembre 2014 art. 1, comma 7) Il D.lgs. n. 81 del 15 giugno 2015 recante la disciplina organica dei contratti di lavoro riscrive anche la disciplina della somministrazione di lavoro e abroga le relative norma contenute nel d. lgs. 27672003 Bullet point list Heading is 22 point Arial bold Subheading is 20 point Arial Body text is 16 point Arial

LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO: DEFINIZIONE Art. 30 D. lgs. n. 81/2015 Il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un'agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore. N.B. CON IL D. LGS. N. 81/2015 SI PRECISA LA NATURA ACAUSALE DELLA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO con limite di utilizzo da parte dell’utilizzatore soltanto nella misura prevista dai CCNL applicati da quest’ultimo. DUE CONTRATTI: UN CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE (commerciale) tra agenzia e utilizzatore UN CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO (contratto di lavoro a tempo determinato o indeterminato) tra agenzia e lavoratore 52

LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO La somministrazione è UN MODELLO DI ORGANIZZAZIONE DEL LAVORO Risponde non solo alle esigenze di flessibilità delle imprese ma anche alle necessità di conciliare vita privata e vita professionale dei lavoratori dipendenti. La sua funzione è creare posti di lavoro, inserire i soggetti nel mercato del lavoro Cfr Direttiva 2008/104/CE → creazione del nuovo “lavoratore” ovvero colui che sarà in grado di “adattarsi” 53

SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO DURATA CONTRATTO COMMERCIALE nessun limite di durata CONTRATTO DI LAVORO SOMMINISTRATO non ci sono limiti al ricorso alla somministrazione, anche successivamente al raggiungimento dei 36 mesi di durata del rapporto ed in caso di invio in missione dello stesso lavoratore presso lo stesso utilizzatore L’art. 34 del nuovo decreto esclude espressamente l’applicazione della disciplina del lavoro a tempo determinato (art. 19, 21, 23 e 24) al contratto di prestazione di lavoro somministrato a termine 54

Art. 34, comma 2, d. lgs. n. 81 del 15 giugno 2015 Esclude per il contratto di prestazione di lavoro somministrato a termine l’applicazione della normativa sul contratto a tempo determinato in tema di: DURATA: viene chiarito che non si applica il limite temporale dei 36 mesi (non si applica l’art. 19 comma 1 del d. lgs. n. 81/2015) SUCCESSIONE DEI CONTRATTI (art. 19, comma 2) STIPULAZIONE DI UN NUOVO CONTRATTO PRESSO LA DTL, della durata di 12 mesi INTERVENUTO TRA I MEDESIMI SOGGETTI, dopo i PRIMI 36 mesi (ART. 19, COMMA 3) PROROGHE E RINNOVI (art. 21) Non si applicano le 5 proroghe nell’arco dei 36 mesi ma le 6 proroghe previste dal ccnl somministrati Bullet point list Heading is 22 point Arial bold Subheading is 20 point Arial Body text is 16 point Arial Numero complessivo di contratti a tempo determinato (art. 23) non si applica il limite del 20% riferito al CTD DIRITTO DI PRECEDENZA (art. 24) 55

Contratto di prestazione di lavoro somministrato a termine Art. 34, comma 2, d. lgs. n. 81/15 disciplina dei rapporti di lavoro […] Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore. 56

CCNL lavoratori somministrati Il CCNL Lavoratori Somministrati, pur non prevedendo direttamente un limite alla durata del contratto di lavoro somministrato dispone, all’art. 47, nel disciplinare le proroghe di tale contratto che, «il periodo di assegnazione iniziale può essere prorogato per 6 volte nell'arco di 36 mesi. Il periodo temporale dei 36 mesi si intende comprensivo del periodo iniziale di missione, fermo restando che l'intero periodo si configura come un'unica missione». Inoltre è opportuno segnalare che nel nuovo CCNL Lavoratori Somministrati è stato eliminato quel sistema di “stabilizzazione obbligatoria” previsto dall’art. 43 del precedente CCNL, secondo cui: «il lavoratore assunto con contratto di somministrazione a tempo determinato ha diritto ad essere assunto con un nuovo contratto a tempo indeterminato dalla Agenzia di Somministrazione qualora abbia prestato attività lavorativa anche presso diverse imprese utilizzatrici, in esecuzione di due o più contratti di lavoro in somministrazione stipulati con la medesima Agenzia, per un periodo complessivo pari a 42 mesi anche non consecutivi» Questo significa che dopo tale periodo occorrerà stipulare un nuovo contratto di lavoro . 57

CCNL lavoratori somministrati Il sistema di “Stabilizzazione obbligatoria” è stato interamente sostituito con il sistema incentivante previsto dal nuovo art. 48, CCNL Agenzie di somministrazione, ciò a sostegno della tesi secondo cui non vi sarebbero limiti al ricorso alla somministrazione con lo stesso lavoratore anche successivamente al raggiungimento dei 36 mesi di durata complessiva del rapporto. Art. 48 CCNL Agenzie di somministrazione Assunzione o trasformazione del contratto a tempo indeterminato A fronte di un contratto di somministrazione a tempo determinato viene riconosciuto un incentivo di 750 euro alla Agenzia che assume il lavoratore a tempo indeterminato, indipendentemente si tratti di assunzione "ab initio" o trasformazione. Tale incentivo viene erogato trascorsi 12 mesi dall'assunzione e successivamente riconosciuto ogni 12 mesi fino ad un massimo di 36 mesi dalla data di assunzione a tempo indeterminato. 58

CCNL lavoratori somministrati Tale interpretazione sarebbe conforme ai principi della Direttiva Europea n. 104/2008, in tema di somministrazione che non prevede limiti all’utilizzo di tale istituto, così come ribadito dalla Corte di Giustizia con sentenza n. C/290/2012 dell’11 aprile 2013, la quale ha affermato come il contratto a termine sia “cosa diversa” rispetto al rapporto di somministrazione e che i limiti del ricorso a tale ultima forma contrattuale non possa essere esteso alla somministrazione di lavoro. 59

I CASI IN CUI LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO E’ VIETATA Il contratto di somministrazione di lavoro è vietato: a)  per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero; b)  presso unità produttive nelle quali si è proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge n. 223 del 1991, che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro, salvo che il contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti o abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi; c)  presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell'orario in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro; d)  da parte di datori di lavoro che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori. 60

LA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO 61

SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO ART. 20 COMMA 3 D.LGS. 276/2003 D. lgs. n. 81 del 15 giugno 2015 ACAUSALITÀ GENERALIZZATA Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso a termine o a tempo indeterminato. La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è ammessa: a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi informatici, sviluppo di software applicativo, caricamento dati; b) per servizi di pulizia, custodia, portineria; c) per servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci; d) per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi di economato; e) per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale; f) per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale; g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove iniziative imprenditoriali nelle aree Obiettivo 1 di cui al regolamento (CE) n. 1260/1999 del Consiglio, del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali sui Fondi strutturali; h) per costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all'edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa; i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative; i-bis) in tutti i settori produttivi, pubblici e privati, per l'esecuzione di servizi di cura e assistenza alla persona e di sostegno alla famiglia. i-ter) in tutti i settori produttivi, in caso di utilizzo da parte del somministratore di uno o più lavoratori assunti con contratto di apprendistato”. Art. 31 comma I: « Salvo diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall’utilizzatore, il numero dei lavoratori somministrati con contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato non può eccedere il 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipula del predetto contratto, con un arrotondamento del decimale all’unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5. In caso di inizio dell’attività nel corso dell’anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipula del contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato. Possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti dal somministratore a tempo indeterminato » 62

SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO Si liberalizza la SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO eliminando le causali specifiche, fissando un limite di contingentamento identico a quello previsto per i lavoratori assunti a tempo determinato (non può eccedere il 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1^ gennaio dell’anno di stipula del contratto di somministrazione. In caso di inizio dell’attività nel corso dell’anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipula del contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato). Fatte salve differenti previsioni dei contratti collettivi applicati dall’utilizzatore. Art. 51 d. lgs. n.81/2015 “per contratti collettivi si intendono contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali“ 63

SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO Attenzione Art. 31 d. lgs. n.81 del 15 giugno 2015 Possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti a tempo indeterminato! 64

Decadenze e tutele Art. 39 del d. lgs. n. 81/15 Il lavoratore, nel caso in cui chieda la costituzione del rapporto di lavoro con l’utilizzatore, nei casi di somministrazione irregolare (art. 38, comma 2), trova applicazione il termine di impugnazione di 60 giorni che decorre dalla data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore ed il successivo termine di 180 giorni per il deposito del ricorso. In caso di accoglimento della domanda, il giudice condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità risarcitoria omnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 mensilità e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. La predetta indennità ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive, relative al periodo compreso tra la data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la costituzione del rapporto. 65

RIMEDI & SANZIONI 66

ATTENZIONE: Per il contratto di somministrazione di lavoro il superamento dei limiti percentuali (previsti dai ccnl) è sanzionato con la possibilità di chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze anche solo dell’utilizzatore, con effetto dall'inizio della somministrazione. 67

RESTA LA SOMMINISTRAZIONE IRREGOLARE ART. 38 D. lgs. n. 81 del 15 giugno 2015 In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione di lavoro è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore. 2. Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell’utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione. SUPERAMENTO DEL LIMITE DEL 20% PER LA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO ( ART. 31 COMMA1) SUPERAMENTO DEI LIMITI QUANTITATIVI INDIVIDUATI DAI CONTRATTI COLLETTIVI PER LA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO (ART. 31 COMMA 2) MANCATO RISPETTO DEI DIVIETI PREVISTI PER LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO (art. 32) IL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO NON CONTIENE: a) estremi dell’autorizzazione; b) il numero dei lavoratori da somministrare; c) l’indicazione di eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e le misure di prevenzione adottate; d) la data di inizio e la durata prevista della somministrazione di lavoro. (art. 33) 68

SCOMPARE LA SOMMINISTRAZIONE FRAUDOLENTA D. lgs. n. 81 del 15 giugno 2015 Art. 28 d.lgs. N. 276/2003 « Ferme restando le sanzioni di cui all'articolo 18, quando la somministrazione di lavoro e' posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione » Viene abrogata la somministrazione fraudolenta prevista dall’art. 28 d.lgs. 276/2003. 69

RESTANO LE SANZIONI AMMINISTRATIVE L’art. 40, commi I e II, del decreto delegato conferma anche le sanzioni pecuniarie amministrative da 250 a 1.250 euro per le ipotesi di somministrazione irregolare con riferimento a SOMMINISTRATORE E UTILIZZATORE: contratto privo di forma scritta o privo degli elementi previsti dalla norma (art. 33, comma I); per aver applicato condizioni economiche e normative inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore (art. 35, comma I). UTILIZZATORE: per aver attivato contratti di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato e a termine al di fuori dei limiti quantitativi previsti dalla norma (art. 31, comma I e II); per non aver informato i lavoratori somministrati dei posti vacanti (art. 31, comma III); per aver attivato contratti di somministrazione di lavoro in una delle ipotesi di divieto espresso individuate dalla norma (art. 32); per non aver fatto fruire ai lavoratori somministrati dei servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell’utilizzatore addetti alla stessa unità produttiva (art. 35, comma III, secondo periodo); per aver omesso la comunicazione annuale circa il numero dei contratti di somministrazione di lavoro conclusi, la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati alle rappresentanze sindacali o, in mancanza, agli organismi territoriali di categoria delle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative (art. 36, comma III); SOMMINISTRATORE: per non aver fornito al lavoratore somministrato inviato in missione, all’atto della stipulazione del contratto di lavoro ovvero al momento dell’invio presso l’utilizzatore, le informazioni contenute nel contratto, nonché la data di inizio e la durata prevedibile della missione (art. 33, comma III). 70

SOMMINISTRAZIONE ABUSIVA Resta l’art. 18, comma I e II, d.lgs. 276/2003, sono abrogati i commi 3 – 3bis «1. L'esercizio non autorizzato delle attività di cui all'articolo 4, comma 1, e' punito con la sanzione dell'ammenda di Euro 5 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro. L'esercizio abusivo della attività di intermediazione e' punito con la pena dell'arresto fino a sei mesi e l'ammenda da Euro 1.500 a Euro 7.500. Se non vi e' scopo di lucro la pena e' della ammenda da Euro 500 a Euro 2.500. Se vi e' sfruttamento dei minori, la pena e' dell'arresto fino a diciotto mesi e l'ammenda e' aumentata fino al sestuplo. Nel caso di condanna, e' disposta in ogni caso la confisca del mezzo di trasporto eventualmente adoperato per l'esercizio delle attività di cui al presente comma. 2. Nei confronti dell'utilizzatore che ricorra alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte di soggetti diversi da quelli di cui all'articolo 4, comma 1, lettera a), ovvero da parte di soggetti diversi da quelli di cui all'articolo 4, comma 1, lettera b), o comunque al di fuori dei limiti ivi previsti, si applica la pena dell'ammenda di Euro 5 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi e' sfruttamento dei minori, la pena e' dell'arresto fino a diciotto mesi e l'ammenda e' aumentata fino al sestuplo.» 71

DISTINZIONE TRA SOMMINISTRAZIONE E APPALTO ART. 29 D.LGS. 276/2003 E Circ. Min. Lav. 48/2004 PUNTI PRINCIPALI: attività appaltata, durata presumibile del contratto, dettagli in ordine all’apporto dell’appaltatore e precisazioni circa l’organizzazione dei mezzi necessari per la realizzazione dell’opera o del servizio dedotto in contratto; nel caso di contratti d’appalto concernenti lavori per i quali non risulta rilevante l’utilizzo di attrezzatura o di beni strumentali, devono essere acquisite notizie in ordine al know how aziendale o alle elevate professionalità possedute dal personale impiegato nell’ambito dell’appalto, nonché indicazioni sulle modalità di esercizio del potere organizzativo e direttivo dei lavoratori; l’appalto riferito ai rapporti di mono committenza deve essere attentamente valutato, al fine di verificare se in capo all’appaltatore incomba l’organizzazione dei mezzi necessari e se è rintracciabile il rischio d’impresa; rischio d’impresa indici: l’appaltatore ha già in essere un’attività imprenditoriale; l’appaltatore svolge propria attività produttiva o opera per conto di diverse imprese. 72

DISTINZIONE TRA SOMMINISTRAZIONE E APPALTO Negli appalti in cui l’impiego di mezzi e di strumenti risulta esiguo rispetto all’impiego di personale dipendente, la distinzione tra appalto e somministrazione deve potere essere ricondotta a queste due diversità riscontrabili nell’oggetto del contratto tra le due entità (Circ. Min. Lav. 5/2011): l’appalto prevede un “fare”, poiché l’appaltatore si impegna a fornire all’appaltatore un’opera o un servizio realizzatore attraverso la sua organizzazione di uomini e di mezzi; la somministrazione prevede invece un “dare”, poiché l’Agenzia di somministrazione fornisce la sua forza lavoro ad un soggetto terzo, affinché questa sia adottata al proprio sistema organizzativo ed utilizzata secondo le proprie necessità. 73

GRAZIE PER L’ATTENZIONE! s.tiraboschi@lablaw.com 74