La responsabilità solidale nei contratti di appalto: profili normativi e problematiche attuali

Il contratto d’appalto Art. 1655 c.c. L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione (2082 c.c.) dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro (1657, 1677, 2222 c.c.).

Il contratto d’appalto L’appalto è un contratto «di risultato» mediante il quale una parte (appaltatore), assume, con l’organizzazione di mezzi propri necessari e con gestione a proprio rischio, l’obbligazione di compiere per l’altra parte (appaltante o committente), un’opera o di prestare alla stessa un servizio, verso un corrispettivo. Cass. Civ. 29 gennaio 1983, n. 821 Cass. Civ. Sez. II 13 febbraio 2009 n. 3659

Il contratto di appalto, stipulato e regolamen-tato ai sensi dell'art Il contratto di appalto, stipulato e regolamen-tato ai sensi dell'art. 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per l'assunzione da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.

La tutela del lavoratore Il legislatore fornisce adeguata tutela alla parte debole del rapporto obbligatorio, il lavoratore, in tutte le ipotesi di Dissociazione tramite il regime della Responsabilità Solidale

La solidarietà nel sistema del codice civile italiano Art. 1292: L'obbligazione è in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all'adempimento per la totalità e l'adempimento da parte di uno libera gli altri; oppure quando tra più creditori ciascuno ha diritto di chiedere l'adempimento dell'intera obbligazione e l'adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso tutti i creditori. Art. 1294: I condebitori sono tenuti in solido se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente.

Intermediazione e interposizione di manodopera dissociazione tra il soggetto titolare del rapporto di lavoro ed il soggetto che utilizza la prestazione di lavoro un soggetto (interponente), utilizza le prestazioni di uno o più lavoratori assunti e retribuiti da un terzo soggetto (interposto), che fornisce le prestazioni di tali lavoratori all’interponente Sia nel contratto di appalto che di somministrazione:

Diffidenza del legislatore per l’Interposizione (art. 2094 cc) deviazione della regola inderogabile dell’identità tra soggetto che giuridicamente riveste la posizione di datore di lavoro e soggetto che utilizza la prestazione del lavoratore l’effettivo utilizzatore tende così a sottrarsi alle responsabilità che conseguono alla posizione di datore di lavoro, specie sul piano della retribuzione e su quello degli oneri riflessi.

Solidarietà Finalizzata alla TUTELA DEI LAVORATORI il legislatore ha voluto coinvolgere le parti (committente, appaltatore e subappaltatore) nel controllo riguardo il pagamento della retribuzione, l’effettuazione e il versamento dei contributi previdenziali, assicurativi, nonché delle ritenute fiscali, riferibili ai lavoratori che sono utilizzati nell’appalto stesso.

Art. 1676 c.c. «Co­loro che, alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare il servizio possono proporre azione di­retta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda». Questa norma ha come destinatari I lavoratori e non è applicabile agli Enti previdenziali

Il legislatore, con l’art. 3 della L Il legislatore, con l’art. 3 della L. 1369/60, per la prima volta, innovativamente, poneva a carico anche del committente l’obbligo di pagare gli obblighi previdenziali in favore dei lavoratori dipendenti dell’appaltatore. La solidarietà negli appalti è stata oggetto di particolare attenzione da parte del Legislatore, infatti le norme si sono succedute in maniera progressiva:

a partire da quanto previsto dall’art. 29, comma 2, D. Lgs. n dapprima modificato dall’art. 1, com­ma 911, legge n. 296/2006, poi dall’art. 2, D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito con modificazioni nella legge 4 aprile 2012, n. 35, e ancora dal D.L. n. 76/2013, convertito dalla legge n. 99/2013, da ultimo dall’art. 2 del D.L. 17 marzo 2017, n. 25, convertito dalla legge 20 aprile 2017, n. 49.

Il regime di solidarietà nell’appalto Art. 29 D.Lgs. 276/2003: i soggetti (committente, appaltatore e subappaltatore) coinvolti nella cd catena dell’appalto rispondono in solido per trattamenti retributivi comprese le quote di TFR maturate per lavoratori impiegati nell’appalto; per i contributi previdenziali e per i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.

Esclusioni dall’applicazione del regime di responsabilità solidale per il committente: Persona fisica che non eserciti attività d’impresa o professionale; (art. 29, comma 3ter, D.Lgs. 276/2003) Pubblica amministrazione (art. 1, comma 2, D.Lgs. 276/2003)

Pubbliche Amministrazioni Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN), il CONI e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. (art. 1, comma 2, D.Lgs. 165/2001)

La catena dell’appalto Art. 29, comma 2, D.Lgs. 276/2003 Committente Art. 35, comma 28, D.L. 223/2006 Appaltatore Subappaltatore

La cd catena dell’appalto I soggetti coinvolti nell’appalto rispondono in solido entro il limite di decadenza di due anni dalla fine dell’appalto Sono escluse le sanzioni civili di cui risponde SOLO il responsabile dell’inadempimento a partire dal 10.02.2012 (art. 29 c.2 come modif. dalla L. 35/2012) Sono tutelati tutti i lavoratori, ovvero non solo i lavoratori subordinati ma anche quelli impiegati nell’appalto con altre tipologie contrattuali nonché quelli ‘in nero’

Il committente Risponde in solido con l’appaltatore e con gli eventuali subappaltatori per i lavoratori impiegati nell’appalto per l’intero importo della contribuzione e retribuzione per le somme dovute a titolo di interesse moratorio sui debiti previdenziali (no sanzioni civili) il vincolo di solidarietà viene meno dopo due anni dalla cessazione dell’appalto o dell’eventuale subappalto V. Tutela del lavoratore ex art. 1676 cc

L’appaltatore (a partire dal 29/04/2012) in caso di subappalto, è equiparato al committente risponde entro il limite dei due anni dalla cessazione dell’appalto o subappalto

Nota n. 7140 del 13/04/2012 del Ministero del Lavoro Al riguardo occorre evidenziare che il riferimento al "limite dei due anni" contenuto nel art. 29 indica l'appalto tra committente e appaltatore il che — trasposto nell'ambito dei rapporti tra appaltatore e subappaltatore — non può che riferirsi al contratto di appalto tra questi due soggetti. In altri termini i due anni, nel caso di subappalto, non possono che decorrere dalla cessazione dei lavori del subappaltatore (in forza del relativo contratto di subappalto).

Modifiche della Legge Fornero (L. 44/2012) Tre le principali novità introdotte dalla legge Fornero: il litisconsorzio necessario, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore (e degli eventuali subappaltatori) e la possibilità di derogare al regime di solidarietà in sede di contrattazione collettiva.

Il regime della solidarietà nel rapporto tra appaltatore e subappaltatore. Modalità di controllo I commi abrogati dell’art. 29, individuavano i documenti il cui controllo, da parte dell’impresa appaltatrice, poteva escludere il regime della solidarietà nel rapporto tra appaltatore e subappaltatore. È divenuto fondamentale, quindi, rintracciare modalità operative che assicurino ai soggetti coinvolti di non incorrere nel rischio di essere chiamati a rispondere solidalmente. Il legislatore aveva rinvenuto nelle parti sociali i soggetti che, attraverso la contrattazione collettiva, potrebbero intervenire nella direzione delineata, fornendo soluzioni adeguate che, se da un lato vengono incontro alle esigenze delle imprese, dall’altro tutelino i lavoratori.

L. n. 92/2012, art. 4, co. 31 Nell’ultima stesura della norma introdotta dalla Riforma Fornero è stata prevista la possibilità per i contratti collettivi nazionali sottoscritti dalle associazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative del settore, di prevedere forme di controllo degli appalti stessi che possano attenuare l’obbligo solidale

Con le modifiche dell'articolo 13 ter del Dl n Con le modifiche dell'articolo 13 ter del Dl n. 83 del 2012 (“decreto crescita”), la responsabilità solidale viene meno se l’appaltatore acquisisce una asseverazione prestata dal Caf / dai professionisti abilitati, ovvero una dichiarazione che attesti di aver regolarmente provveduto a versare l’Iva e le ritenute, con riferimento alle prestazioni eseguite nell’ambito di contratti di appalto / subappalto

Il Vademecum adottato dal Ministero del lavoro con Lettera circolare n Il Vademecum adottato dal Ministero del lavoro con Lettera circolare n. 7258 del 22 aprile 2013 aveva specificato che: “l’esclusione della responsabilità solidale in for­za della deroga operata da parte della contratta­zione collettiva nazionale sembrerebbe poter af­ferire ai trattamenti retributivi e non invece alle obbligazioni previdenziali e assicurative di natu­ra pubblicistica maturate nei confronti degli Isti­tuti, intesi quali soggetti terzi rispetto agli accor­di derogatori intercorsi tra le parti sociali”.

Sull’argomento, il D. L. n. 76/2013, convertito dalla legge n Sull’argomento, il D.L. n. 76/2013, convertito dalla legge n. 99/2013, era poi intervenuto a chiarire in modo definitivo che la contrattazione colletti­va poteva incidere soltanto sulla responsabilità solidale retributiva, senza alcun effetto sui contri­buti previdenziali e assistenziali.

Con il litisconsorzio necessario si imponeva al lavoratore intenzionato ad agire per il recupero dei propri crediti retributivi (o all’Ente previden­ziale per il recupero dei propri crediti contributi­vi) di convenire in giudizio tutti i soggetti della filiera dell’appalto legati dal vincolo di responsa­bilità solidale, ovvero, l’effettivo datore di lavoro (appaltatore), l’appaltatore (nel caso in cui il la­voratore fosse dipendente del subappaltatore) e il committente.

Con il beneficio della preventiva escussione si consentiva al committente - convenuto in giudi­zio insieme all’appaltatore e all’eventuale subap­paltatore - di pretendere che il creditore (lavora­tore o Ente previdenziale) aggredisse, preventiva­mente, il patrimonio del debitore principale (ap­paltatore o subappaltatore), potendo rivolgersi al committente solo dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori

Dopo il D.L. 25/2017 dopo le modifiche introdotte dal D.L. n. 25/2017 l’art. 29, comma 2, a far data dal 17/03/2017, la legge Biagi preve­de ora che «In caso di appalto di opere o di ser­vizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, non­ché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i tratta­menti retributivi, comprese le quote di trattamen­to di fine rapporto, nonché i contributi previden­ziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzio­ni civili di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento».

Dopo il D.L. 25/2017 Niente più litisconsorzio necessario. Niente più beneficio della preventiva escussione. Niente più possibilità per i contratti collettivi nazionali sot­toscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore di derogare al regime di solidarietà previsto dalla norma.

Dopo il D.L. 25/2017 Il lavoratore (o l’Ente previdenziale) può ora agi­re anche solo nei confronti del committente, e potrà aggredire il patrimonio del commit­tente senza dover prima provare a soddisfarsi su quello del datore di lavoro

Dopo il D.L. 25/2017 La responsabilità solidale continua a riguardare: i trattamenti retributi­vi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto; i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto

Le novità introdotte dal D. L. 17 marzo 2017, n Le novità introdotte dal D.L. 17 marzo 2017, n. 25, non dovrebbero avere portata retroattiva, (ai sensi dell’art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale «la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo»),incidendo, pertanto, solo per le posizioni creditorie dei lavoratori ma­turate a far data dal 17 marzo 2017, giorno di en­trata in vigore del Decreto legge in questione.

Appalto e differenze con la somministrazione Un fare nell’appalto: appaltatore fornisce al committente un’opera o un servizio, da realizzare tramite la propria organizzazione di uomini e mezzi assumendosi il rischio d’impresa Un dare nella somministrazione: somministratore si limita a fornire ad un terzo forza lavoro da lui assunta, affinché questi ne utilizzi la prestazione secondo le proprie necessità adattandole al proprio sistema organizzativo (Min. Lavoro circ. n° 5 del 2011) NB: La procedura di certificazione (sia in sede di stipulazione dell’appalto che nelle fasi di esecuzione) può essere utilizzata anche ai fini della distinzione tra i due istituti (art. 84)

Il collegamento tra appalto e somministrazione La somministrazione è lecita solo se autorizzata Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione per l’organizzazione dei mezzi necessari L’appalto senza organizzazione dei mezzi è somministrazione di lavoro illecita

La struttura della somministrazione 3 soggetti: Somministratore, Utilizzatore e Lavoratore 2 contratti: di fornitura tra somministratore ed utilizzatore di lavoro subordinato tra somministratore e lavoratore Il lavoratore è alle dipendenze del somministratore ma svolge la propria attività: A)nell’interesse, B)sotto la direzione C)il controllo dell’utilizzatore I tipi: a tempo indeterminato (elencazione ex art. 20 co. 3 e contrattazione collettiva) a tempo determinato (per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, art. 20 co. 4)

La forma della somministrazione Art. 21, co 1 Il contratto di somministrazione di manodopera deve essere stipulato in forma scritta e deve contenere una serie di elementi di cui è richiesta la specifica indicazione: a) gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore; b) il numero dei lavoratori da somministrare; c) i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell'articolo 20; d) l'indicazione della presenza di eventuali rischi per l'integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate; e) la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione; f) le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e il loro inquadramento; g) il luogo, l'orario e il trattamento economico e normativo delle prestazioni lavorative; h) assunzione da parte del somministratore della obbligazione del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del versamento dei contributi previdenziali;

La forma della somministrazione Art. 21, co 1 i) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questa effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori j) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di comunicare al somministratore i trattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili; k) assunzione da parte dell'utilizzatore, in caso di inadem- pimento del somministratore, dell'obbligo del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali, fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.

1)Responsabilità solidale in caso di somministrazione di lavoro Agenzia di somministrazione e Utilizzatori sono obbligati in solido a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi i contributi previdenziali La responsabilità dell’utilizzatore è limitata alle somme eccedenti la copertura del fondo di garanzia, imposto dalla legge a tutte le agenzie che esercitano l’attività di somministrazione di lavoro. E’ fatto inoltre salvo il diritto di rivalsa dell’utilizzatore nei confronti dell’agenzia.

2)Responsabilità solidale in caso di somministrazione di lavoro Art. 23 c. 6 D.lgs 276/2003: ‘l'utilizzatore che adibisca il lavoratore a mansioni differenti da quelle dedotte nel contratto, deve darne immediata comunicazione scritta al somministratore, consegnandone copia al lavoratore stesso’. Nel caso di inadempimento: l'utilizzatore risponde in via esclusiva : per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori per l'eventuale danno derivante dall'impiego in mansioni inferiori NB: Nell'ipotesi in cui l'utilizzatore adempia l'obbligo di comunicazione, spetta al somministratore corrispondere l'aumento retributivo dovuto a seguito dell'adibizione a mansioni superiori In tal caso applicabile la regola generale (art. 23 c. 3 D.Lgs. 276/2003, secondo cui l'utilizzatore è comunque solidalmente responsabile per il pagamento della retribuzione) Si deve ritenere che: la stessa regola della responsabilità solidale in capo a utilizzatore e somministratore vale anche per l'eventuale risarcimento del danno dovuto a seguito dell'adibizione a mansioni inferiori: alla responsabilità dell'utilizzatore (che ha materialmente disposto la dequalificazione) si aggiunge la responsabilità del somministratore che, pur essendo a conoscenza della dequalificazione, non ha fatto nulla per impedirla.