Il “consiglio tecnico” dell’advisor nelle procedure concorsuali DIALOGHI SU RESPONSABILITA’ E DEONTOLOGIA Consulenza, procedure concorsuali e responsabilità penale del professionista Il “consiglio tecnico” dell’advisor nelle procedure concorsuali prof. avv. Riccardo Borsari

Attività di consulenza e responsabilità penale: Ricerca di un (faticoso) equilibrio Attività di consulenza lecita e deontologicamente doverosa: assistenza professionale Rischio di incorrere in responsabilità penale in concorso nel reato commesso dall’assistito Entro quali limiti deve porsi l’attività di consulenza professionale dell’advisor?

. Evitare gli estremismi Rischio Paralisi dell’attività professionale Rischio Impunità del consulente criminale Prospettare una possibile soluzione, nel rispetto delle regole deontologiche, verbalizzando per iscritto ogni questione discussa con l’assistito, mediante la redazione di apposito verbale che inquadri l’incarico professionale conferito, per evitare situazioni equivoche .

Qual è il fine della consulenza? Fino a quando il consulente si proponga di rendere edotto il proprio cliente sulle possibilità di azione che allo stesso si presentano e delle relative conseguenze, si rimane nell’esercizio del diritto allo svolgimento della professione Quando, diversamente l’attività del professionista si traduca in una consapevole spinta del cliente verso l’opzione criminosa, non si può più parlare di svolgimento della professione, ma di concorso nel reato con l’effettuazione di una consulenza illecita

Responsabilità in concorso in qualità di consulente La responsabilità penale del professionista in rapporto ai reati d’impresa può assumere molte forme Reati propri del professionista (ad es. falso in attestazione) Reati tipici degli organi societari (ad es. professionista amministratore di fatto ex art. 2639 c.c.) Responsabilità in concorso in qualità di consulente Reati omissivi (assunzione di una posizione di garanzia da parte del sindaco per omesso controllo)

La responsabilità concorsuale del consulente Modello unitario art.110 c.p. «Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita»

Elementi costitutivi La responsabilità concorsuale del consulente A)Pluralità di persone B)Realizzazione di un fatto tipico conforme alla fattispecie incriminatrice C)Condotta partecipativa D)Elemento soggettivo (doloso) Elementi costitutivi

Cassazione Penale, SS.UU. 31/2000 ELEMENTI DEL CONCORSO DI PERSONE Cassazione Penale, SS.UU. 31/2000 Nel concorso di persone nel reato la volontà di concorrere non presuppone necessariamente un previo accordo […] essendo sufficiente che la coscienza del contributo fornito all’altrui condotta esiste unilateralmente, con la conseguenza che essa può indifferentemente manifestarsi come previo concerto o come intesa istantanea ovvero come semplice adesione all’opera di un altro che rimane ignaro

ELEMENTI DEL CONCORSO DI PERSONE Cassazione Penale 3722/2013 Ricorre il concorso nel reato anche quando un soggetto agevoli la condotta delittuosa di altri senza previo accordo e, se del caso, anche se il soggetto agevolato non ne sia consapevole Riconosciuta, nella specie, la sussistenza del concorso in capo al commercialista che aveva fatto da intermediario tra il proprietario di un bar, suo cliente, e degli agenti della guardia di finanza, che avevano chiesto una somma in denaro per non procedere a denunciare delle irregolarità contabili emerse in sede di accertamenti; parte di questa somma era stata poi trattenuta dal commercialista stesso

I reati del fallito Tutti i reati fallimentari postulano il possesso di una determinata qualifica soggettiva in capo al soggetto attivo Sono c.d. reati propri che si caratterizzano per avere una soggettività ristretta, nel senso che non possono essere commessi da chiunque, ma solo da determinati soggetti individuati in base alla loro qualifica o funzione

Come si configura il concorso dell’extraneus nel reato proprio? Condotta del fallito Uno dei compartecipi pone in essere la condotta tipica descritta dalla norma incriminatrice Condotta dell’extraneus consulente L’attività dell’extraneus (il consulente) deve essere causalmente collegabile all’evento verificatosi ed essere posta in essere nella consapevolezza della qualifica dell’intraneo

Le tipologie di condotta concorsuale Concorso Omissivo Necessità di una posizione di garanzia, difficilmente riscontrabile per il consulente Concorso Colposo Scarsamente applicato, difficile accertamento, fattispecie dolose Concorso Commissivo Il concorso materiale ed il concorso morale

Attività di redazione materiale di atti Concorre materialmente nel reato fallimentare il professionista che assiste il soggetto attivo nella predisposizione o nella stipulazione degli atti mediante i quali si estrinseca la condotta delittuosa Cass. Pen.,sez V, 21 ottobre 1998 n. 12752 Bancarotta fraudolenta societaria in capo al commercialista che aveva materialmente curato la redazione di bilanci artefatti mediante falsità ed omissioni, conferendo all’impresa un’apparenza di floridità Cass. Pen., sez V, 18 novembre 2003, n. 569 Bancarotta fraudolenta per distrazione ai commercialisti che avevano assistito l’imprenditore nella predisposizione di atti necessari per la costituzione di una società ad hoc cui trasferire il patrimonio immobiliare di una società in procinto di fallire Cass. Pen. Sez V, 15 febbraio 2008, n.10742 Bancarotta fraudolenta per distrazione nei confronti del consulente che aveva progettato e portato ad esecuzione contratti di affitto d’azienda privi di effettiva contropartita e preordinati ad avvantaggiare i soci a scapito dei creditori

Cassazione Penale, sent. n. 10742/2008 AIUTI ALLA DISTRAZIONE Cassazione Penale, sent. n. 10742/2008 E’ configurabile il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta qualora il professionista fornisca consigli deprecabili o agevoli l’operato distrattivo dell’imprenditore in crisi, essendo a lui rimesse le funzioni di controllo e gestione interinale, in ogni minimo dettaglio, nella fase appena antecedente alla cessazione dell’impresa Il consulente commercialista, investito di ampio mandato irrevocabile e senza obbligo di rendiconto, non solo assistette senza battere ciglio al prelievo di oltre 987 milioni (il che, se non sostanzia una sua responsabilità omissiva, certamente illumina sulla consapevolezza che egli non poteva non avere circa «i meccanismi di svuotamento» della società), ma esercitò, nel 1994, un potere reale ben più vasto di quello di un semplice consulente

Cassazione Penale, sent. n. 10742/2008 AIUTI ALLA DISTRAZIONE Cassazione Penale, sent. n. 10742/2008 Il consulente progettò e portò ad esecuzione il contratto di affitto di azienda senza effettiva contropartita e il magazzino venne trasferito in blocco e senza inventario Appare evidente che la predetta condotta, tenuta 10 giorni dopo il conferimento del mandato, configura un vantaggio per i soci a scapito dei creditori

Attività di redazione materiale di atti Concorre materialmente nel reato fallimentare il professionista che assiste il soggetto attivo nella predisposizione o nella stipulazione degli atti mediante i quali si estrinseca la condotta delittuosa Cass. Pen. Sez. V, 3 febbraio 2010, n. 19545 Bancarotta fraudolenta per distrazione nei confronti del consulente contabile e del commercialista che avevano redatto perizia in sottostima del valore dei beni e posto in essere atti distrattivi dei beni della società fallita 9 gennaio 2012, n. 121 Bancarotta fraudolenta per distrazione nei confronti di un avvocato e di un commercialista accusati di aver predisposto contratti di cessione dei rami produttivi dell’azienda fallita a due nuove società create ad hoc in pregiudizio dei creditori

Cassazione Penale, sent. n. 191/2000 MATERIALE PREDISPOSIZIONE DELLA CONTABILITA’ Cassazione Penale, sent. n. 191/2000 Deve ritenersi sussistente il concorso nel reato di false comunicazioni sociali del soggetto «extraneus», il quale, benché privo della qualifica societaria richiesta, predisponga, prima della redazione e presentazione del bilancio, i dati relativi alla contabilità aziendale in maniera tale da supportare la falsa rappresentazione della realtà sociale offerta dal bilancio stesso, essendo tale attività preparatoria indispensabile per la successiva condotta criminosa, garantendosi per tale via che il mendacio non verrà disvelato

Cassazione Penale, sent. n. 13115/2000 BILANCI LACUNOSI Cassazione Penale, sent. n. 13115/2000 E’ configurabile il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta qualora il commercialista compili il bilancio della società fallita sulla base delle mere indicazioni fornite dagli amministratori, senza alcuna verifica della documentazione di supporto e, dunque, senza alcun controllo, accettando il rischio che le annotazioni potessero mascherare un’operazione riconducibile al reato di bancarotta documentale o fraudolenta

Cassazione Penale, sent. n. 13115/2000 BILANCI LACUNOSI Cassazione Penale, sent. n. 13115/2000 Un’ipotesi (criticabile) di responsabilità per «omissione»? Bancarotta documentale e societaria nei confronti di un commercialista che, attraverso l’omessa verifica della veridicità dei dati comunicatigli dagli amministratori, aveva contribuito attivamente alla predisposizione di scritture contabili mediante annotazioni non corrispondenti al vero, occultando alcune distrazioni di beni

Cassazione Penale, sent. n. 13115/2000 BILANCI LACUNOSI Cassazione Penale, sent. n. 13115/2000 Quale consapevolezza del professionista? La Suprema Corte ha avallato la ricostruzione dei giudici di merito in punto di dolo eventuale come consapevole accettazione del rischio A prescindere dall’esistenza della posizione di garanzia Non esiste un dovere di evitare l’evento in capo al professionista ma l’incarico professionale estende all’extraneus l’obbligo di veridicità nella redazione delle scritture contabili Oltre il mero dovere deontologico connesso alla qualità professionale La mancata verifica dei dati forniti agli amministratori Rileva come forma di concorso attivo causalmente orientato alla predisposizione delle scritture contabili false

Cassazione Penale, sent. n. 8349/2016 REDAZIONE DI UN CONTRATTO Cassazione Penale, sent. n. 8349/2016 Caso di un avvocato che aveva contribuito al dissesto finanziario di una società cliente mediante la redazione di un contratto estimatorio Risponde di concorso in bancarotta il consulente che supporta i manager nella distrazione dei beni societari con la sua attività

Cassazione Penale, sent. n. 8349/2016 REDAZIONE DI UN CONTRATTO Cassazione Penale, sent. n. 8349/2016 La difesa sosteneva che il consulente non aveva proposto la conclusione del contratto ed aveva comunque ricevuto un compenso congruo alle tariffe DECISIONE La S.C. sottolinea che dette circostanze sono «di dettaglio» a fronte della provata consapevolezza dei propositi distrattivi dell’amministratore DIFESA Confermata la condanna

Tipologie di concorso morale nel reato Ideazione o programmazione del reato Istigazione a delinquere Consiglio tecnico Suggerimento Informazione

IMPORTANZA DELL’OBBLIGO DI MOTIVARE IL CONCORSO MORALE Cassazione Penale SS. UU. 45276/2003 In materia di concorso di persone nel reato, il fatto che il contributo causale del concorrente morale possa manifestarsi attraverso forme differenziate e atipiche di condotta criminosa […] non esime il giudice di merito dall’obbligo di motivare circa la prova dell’esistenza di un’effettiva partecipazione nella fase di ideazione o della preparazione del reato e di precisare sotto quale forma essa si sia manifestata, in rapporto di causalità efficiente con le attività poste in essere dagli altri concorrenti

Attività professionali antecedenti all’azione delittuosa Primo orientamento Non è concorso nel reato fallimentare ma mera violazione deontologica la condotta del professionista che indichi o fornisca al cliente un consiglio tecnico sul mezzo per sottrarre i beni alla garanzia dei creditori, se non accompagnato da attività materiale (Cass. Pen. Sez. V, 23 ottobre 1978) Secondo orientamento Dopo aver rassicurato sul diritto-dovere di assistenza tecnica nei confronti del soggetto attivo, la S.C. equipara sul piano deontologico e penale l’attività del consiglio/suggerimento circa i mezzi idonei a sottrarre i beni dei creditori a quella di assistenza nella conclusione degli atti, sempre che il professionista sia consapevole dei propositi dell’assistito (Cass. Pen., sez V, 22 ottobre 1986) Terzo orientamento La consulenza può spingersi nell’indicare il c.d. comodo espediente, come alternativa non illecita alla condotta incriminata dalla legge ma non può sfociare nel mezzo fraudolento (Cass. Pen. Sez. V, 21 ottobre 1998, n. 12752)

OLTRE IL MERO CONSIGLIO: LA GUIDA TECNICA Cass. Pen. Sez V, 18 novembre 2003, n. 569 Concorso in bancarotta per due commercialisti che, oltra a predisporre materialmente una serie di atti distrattivi, avevano concorso moralmente con l’amministratore della società poi fallita determinandone o rafforzandone la volontà criminosa mediante l’ideazione delle operazioni poi poste in essere

Sufficienza del concorso morale per incorrere in responsabilità penale Cass. Sez. V, 27 giugno 2012, n. 39387 Sufficienza del concorso morale per incorrere in responsabilità penale Occorre l’intenzione di impedire la mera conoscenza relativa al patrimonio o al movimento degli affari e non occorre l’intenzione di recare pregiudizio ai creditori, né la sua effettiva rappresentazione Cass. Sez. V, 9 ottobre 2013, n. 49472

Quale differenza tra il consiglio tecnico (eventualmente punibile) Come comportarsi per evitare la responsabilità penale in concorso morale? Quale differenza tra il consiglio tecnico (eventualmente punibile) e la mera informazione? (che non configurerebbe partecipazione punibile)

Individuare i limiti del consiglio tecnico La giurisprudenza è oggi incline ad affermare la rilevanza penale del consiglio tecnico quale forma di concorso morale, indistintamente menzionata accanto alle condotte di istigazione, invito o suggerimento La situazione concreta presenta delle sfumature che devono essere tenute in debito conto Il consiglio tecnico può essere identificato in quello oralmente rivolto dal professionista che indica un comportamento specifico da assumere, facendo maturare il proposito criminoso del (futuro) reo Il proposito criminoso può essere anche già formato in capo al cliente, che avrebbe commissionato la consulenza esclusivamente per procurarsi la «pistola» con cui agire

Individuare i limiti del consiglio tecnico Informazione pura Consiglio Suggerimento Invito Istigazione

Individuare i limiti del consiglio tecnico Rilevanza del contributo morale: occorre far sorgere il proposito criminoso o basta un lieve rafforzamento della determinazione esistente, ma vacillante? Forma del contributo psicologico: basta una spiegazione tecnica, un consiglio o occorre una pianificazione precisa dei possibili illeciti? Come provare il contributo?

Individuare i limiti del consiglio tecnico L’istigazione vera e propria è diversa dal semplice consiglio tecnico, il quale - di frequente - appare come “neutro” e concerne non l’opportunità di compiere una certa azione ma piuttosto le modalità attraverso le quali compierla Il consiglio tecnico descrive uno strumento, spesso asettico L’istigazione ha in sé i connotati di una suggestione finalizzata Il consiglio è il mezzo, mentre l’istigazione presuppone il fine Rilevanza del contributo morale: occorre far sorgere il proposito criminoso o basta un lieve rafforzamento della determinazione esistente, ma vacillante?

Individuare i limiti del consiglio tecnico La rilevanza del contributo del professionista, per fondare la sua responsabilità penale, deve modificare l’atteggiamento psicologico del concorrente-autore principale dell’illecito facendo sorgere il proposito delittuoso, oppure rafforzando un proposito criminoso ancora vacillante Colui che già è risoluto a delinquere non è più un soggetto “istigabile” o comunque sul quale sia possibile influire ulteriormente, anche solamente sul piano psicologico Il professionista non può essere ritenuto responsabile per essersi limitato, di fronte all’ istanza del cliente, ad esporre astrattamente i tratti dell’illiceità di una condotta Rilevanza del contributo morale: occorre far sorgere il proposito criminoso o basta un lieve rafforzamento della determinazione esistente, ma vacillante?

Individuare i limiti del consiglio tecnico Tale pronuncia ha giudicato il caso di un dottore commercialista, accusato di aver contribuito all’alterazione dei dati di bilancio; la consapevolezza dell’imputato di concorrere con gli amministratori alla falsificazione delle comunicazioni sociali è stata così ricostruita 1. Avendo ricoperto per un periodo la funzione di sindaco si era quindi giovato di un osservatorio privilegiato sull’attività e contabilità aziendale 2. La società era dotata di una contabilità “in nero”, in cui, tra l’altro, veniva annotato anche il suo compenso 3. La formazione dei bilanci da portare in assemblea era a lui affidata, così come era incaricato della tenuta della contabilità Cass. Pen. Sez. V, 7 dicembre 2000, n. 6894

Cassazione Penale, sez. III, sent. 5 giugno 2014, n. 23522 SPUNTI DAL PENALE- TRIBUTARIO: LA FRODE FISCALE «SUGGERITA» Cassazione Penale, sez. III, sent. 5 giugno 2014, n. 23522 Un commercialista è indagato – in concorso con i propri clienti– per i reato di dichiarazione fraudolenta mediante utilizzo di fatture false ed emissione di fatture per operazioni inesistenti Il Gip disponeva nei confronti dell’indagato gli arresti domiciliari, confermata in sede di riesame IL FATTO

Cassazione Penale, sez. III, sent. 5 giugno 2014, n. 23522 SPUNTI DAL PENALE- TRIBUTARIO: LA FRODE FISCALE «SUGGERITA» Cassazione Penale, sez. III, sent. 5 giugno 2014, n. 23522 Quale concorso del professionista nel reato proprio del contribuente? Attività materiale, macchinazione o consiglio tecnico? Il ricorrente lamentava l’insussitenza dei gravi indizi di colpevolezza, per addivenire all’emissione dell’ordinanza cautelare, sostenendo di aver svolto una mera consulenza di tipo professionale

Cassazione Penale, sez. III, sent. 5 giugno 2014, n. 23522 SPUNTI DAL PENALE- TRIBUTARIO: LA FRODE FISCALE «SUGGERITA (?)» Cassazione Penale, sez. III, sent. 5 giugno 2014, n. 23522 Da alcune intercettazioni telefoniche emergeva che il professionista non si era limitato ad inviare le dichiarazioni, ma era stato il pianificatore e l’ideatore del complesso meccanismo di frode fiscale

Cassazione Penale, sez. III, sent. 5 giugno 2014, n. 23522 SPUNTI DAL PENALE- TRIBUTARIO: LA FRODE FISCALE «SUGGERITA (?)» Cassazione Penale, sez. III, sent. 5 giugno 2014, n. 23522 Il commercialista che partecipa ad una complessa attività di frode fiscale, fornendo consigli ed impartendo direttive sulle false fatturazioni, può rispondere in concorso con il cliente dei reati fiscali. Ad esso potrà essere applicata, in attesa del processo, la misura cautelare degli arresti domiciliari

Cassazione Penale, sent. 14 maggio 2015 n. 24967 Sequestrabilità dei beni del commercialista per l’evasione del cliente Cassazione Penale, sent. 14 maggio 2015 n. 24967 Nei confronti di un commercialista (e del coindagato suo cliente) viene disposto il sequestro preventivo per equivalente - delle somme presenti nei relativi conti correnti bancari - delle partecipazioni societarie agli stessi riferibili - dei beni mobili registrati e dei beni immobili ipotizzandosi, nei confronti dei medesimi, il reato di dichiarazione infedele in concorso relativamente alle imposte sui redditi per diverse annualità, posto in essere mediante indicazione di minori elementi attivi IL FATTO

Cassazione Penale, sent. 14 maggio 2015 n. 24967 Sequestrabilità dei beni del commercialista per l’evasione del cliente Cassazione Penale, sent. 14 maggio 2015 n. 24967 In particolare, il commercialista nella sua qualità di «tenutario delle scritture contabili dell’impresa» e di incaricato della redazione e trasmissione delle dichiarazioni dei redditi è chiamato a rispondere del reato quale istigatore, per avere prestato la propria opera in continuativa difformità rispetto ai suoi doveri professionali omesso ogni adempimento utile per ripristinare la legalità

Cassazione Penale, sent. 14 maggio 2015 n. 24967 Sequestrabilità dei beni del commercialista per l’evasione del cliente Cassazione Penale, sent. 14 maggio 2015 n. 24967 La Cassazione (adita dal professionista) respinge il ricorso precisando che il commercialista che tiene sistematicamente la contabilità del contribuente, accusato di dichiarazione infedele risponde del reato a titolo concorsuale e, pur non avendo tratto alcun profitto dal reato, rischia il sequestro preventivo finalizzato alla confisca dei suoi beni personali

Cassazione Penale, sent. 14 maggio 2015 n. 24967 Sequestrabilità dei beni del commercialista per l’evasione del cliente Cassazione Penale, sent. 14 maggio 2015 n. 24967 La soluzione è coerente con i principi generali in base ai quali il contributo concorsuale assume rilevanza anche in forma di contributo agevolatore e cioè quando il reato, senza la condotta di agevolazione, sarebbe stato ugualmente commesso, ma con maggiori incertezze di riuscita o difficoltà

Cassazione Penale, sent. 14 maggio 2015 n. 24967 Sequestrabilità dei beni del commercialista per l’evasione del cliente Cassazione Penale, sent. 14 maggio 2015 n. 24967 È quindi sufficiente che la condotta di partecipazione risulti materialmente idonea ad arrecare un contributo apprezzabile alla commissione del reato, mediante il rafforzamento del proposito criminoso o l’agevolazione dell’opera degli altri concorrenti e che il partecipe, per effetto della sua condotta, abbia aumentato la possibilità della produzione del reato

Cassazione Penale, sent. 9 ottobre 2012 n. 39988 CONSIGLI MALEVOLI Cassazione Penale, sent. 9 ottobre 2012 n. 39988 Il commercialista di una società dichiarata fallita viene condannato per aver commesso – in concorso con amministratori e liquidatore della società – il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione La sentenza trova conferma in tutti i gradi di giudizio IL FTTO

Cassazione Penale, sent. 9 ottobre 2012 n. 39988 CONSIGLI MALEVOLI Cassazione Penale, sent. 9 ottobre 2012 n. 39988 La Cassazione nel confermare la condanna del commercialista richiama il proprio consolidato orientamento «È configurabile il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta quando, consapevoli dei propositi distrattivi dell’imprenditore o degli amministratori della società, i consulenti commercialisti o esercenti la professione legale forniscano consigli o suggerimenti sui mezzi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori o li assistano nella conclusione dei relativi negozi ovvero ancora svolgano attività dirette a garantire l’impunità o a favorire o rafforzare, con il proprio ausilio o con le proprie preventive assicurazioni, l’altrui proposito criminoso»

Cassazione Penale, sent. n. 39988/2012 3 CONSIGLI DA EVITARE Cassazione Penale, sent. n. 39988/2012 «Il professionista che fornisce consigli deprecabili o agevola l’operato distrattivo dell’imprenditore in crisi risponde di concorso in bancarotta» Qualora sia al corrente dei propositi illeciti o distrattivi dell’imprenditore o degli amministratori

Cassazione Penale, sent. n. 39988/2012 3 CONSIGLI DA EVITARE Cassazione Penale, sent. n. 39988/2012 La Cassazione ha confermato la responsabilità dei professionisti coinvolti in concorso con gli amministratori reali e di fatto per bancarotta fraudolenta, permettendo l’identificazione di almeno 3 attività messe al bando

Cassazione Penale, sent. n. 39988/2012 3 CONSIGLI DA EVITARE Cassazione Penale, sent. n. 39988/2012 1.Elaborazione di pareri o suggerimenti tesi ad utilizzare strumenti giuridici per abbattere la massa attiva fallimentare, sottraendo di fatto disponibilità a creditori e portatori di interesse 2.Assistenza nella stesura di contratti o negoziati volti a configurare azioni illecite di cui al punto precedente 3.Messa in atto di attività dirette a garantire la mancata punibilità del proprio assistito o destinate a rafforzarne i propositi criminali

Cassazione Penale, sent. n. 12752/1998 CONSIGLI MALEVOLI Cassazione Penale, sent. n. 12752/1998 La Cassazione afferma la responsabilità del commercialista per aver adottato personalmente un espediente illecito, quale mezzo fraudolento per celare le reali condizioni economiche del cliente (ossia attribuire una determinata partita a una voce di bilancio piuttosto che a un’altra), precisando che detta responsabilità sarebbe stata esclusa se IL FATTO egli si fosse limitato a indicare al cliente detto espediente in astratto, senza istruire questi su come adottarlo

Cassazione Penale, sent. n. 12752/1998 CONSIGLI MALEVOLI Cassazione Penale, sent. n. 12752/1998 La consulenza professionale ancorchè consista nell’indicazione di alternative a una condotta incriminata dalla legge «quale comodo espediente non in contrasto con la legge penale» istigazione a commettere il reato del cliente se la prestazione stessa sia resa nell’ambito dei servizi professionali non implica di per sé

Cassazione Penale, sent. n. 12752/1998 incriminazione per concorso CONSIGLI MALEVOLI Cassazione Penale, sent. n. 12752/1998 Diversamente, qualora il commercialista indichi in concreto la via per adottare un espediente illecito o, addirittura, lo adotti di persona quale mezzo fraudolento diretto a celare le reali condizioni economiche del cliente, si pone l’elemento obiettivo di incriminazione per concorso in quanto il contributo morale così configurato è dato dal fatto che «la condotta esula dall’ambito professionale»

Cassazione Penale, sent. n. 19335/2015 DICHIARAZIONI MENDACI Cassazione Penale, sent. n. 19335/2015 E’ configurabile il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta qualora il commercialista rediga la dichiarazione sulla base dei documenti annotati in contabilità direttamente dal contribuente, pur essendo consapevole che una fattura passiva si riferisce ad operazioni inesistenti e che, dunque, il cliente ha agito, di fatto, come una cartiera Il commercialista era ben consapevole del modus operandi della società, che assisteva sin dalla nascita, e delle irregolarità che erano state poste in essere

Cassazione Penale, sent. n. 40332/2013 AUMENTO DI CAPITALE DELLA CONTROLLATA Cassazione Penale, sent. n. 40332/2013 Concorre nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione il commercialista che ricopre il doppio ruolo di consulente fiscale della società fallita e di componente del Consiglio di amministrazione della sua partecipata, beneficiando quest’ultima di un aumento di capitale non necessario[…] L’attività di versamento di importanti somme di denaro a favore della suddetta hanno determinato lo svuotamento delle casse della società che sarebbe fallita poco dopo, nonché la distrazione di risorse finanziarie necessarie al soddisfacimento dei creditori

Cassazione Penale, sent. n. 30412/2011 E’ SUFFICIENTE ANCHE UN SEGMENTO DI ATTIVITA’ ILLECITA Cassazione Penale, sent. n. 30412/2011 Quando l’apporto del terzo abbia per oggetto comportamenti che non abbiano esaurito la potenzialità offensiva degli interessi della massa dei creditori prima della dichiarazione di fallimento è dato ravvisare la penale responsabilità di questi ai sensi dell’art. 110 c.p. nel reato del soggetto proprio, avendo l’extraneus concorso a realizzare un segmento efficace del risultato illecito, la cui consumazione coincide con l’accertamento giudiziale dell’insolvenza essendo possibile provvedere, prima di quella data, a comportamenti che redimano il portato offensivo dell’azione Il commercialista estraneo alla società, ma la cui condotta dannosa nei confronti dei creditori è proseguita sino alla dichiarazione di insolvenza della società stessa, è imputabile di concorso in bancarotta fraudolenta

Cassazione Penale, sent. n. 12414/2016 QUALE CONSAPEVOLEZZA DEL PROFESSIONISTA? Cassazione Penale, sent. n. 12414/2016 In tema di concorso nel delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, il dolo del concorrente «extraneus» nel reato proprio dell’amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di apporto a quella dell’«intraneus», con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni dei creditori, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società

Cassazione Penale, sent. n. 52077/2014 CONSAPEVOLEZZA SI… Cassazione Penale, sent. n. 52077/2014 “L’elemento soggettivo del delitto di bancarotta, per giurisprudenza costante, è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è neppure necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte»

Cassazione Penale, sent. n.10941/1996 …MA ANCHE DOLO EVENTUALE? Cassazione Penale, sent. n.10941/1996 Poiché l’evento del reato consiste nella lesione dell’interesse dei creditori all’integrità del patrimonio e non nella dichiarazione di fallimento nel caso in cui un collaboratore dell’imprenditore contribuisca alla determinazione di condotte di distrazione, è sufficiente che egli sia consapevole del contributo causale apportato alla diminuzione patrimoniale e non è necessario che sia consapevole che tale distrazione produca insolvenza e perciò pericolo immediato di fallimento Il dolo nel reato di bancarotta fraudolenta è generico e pertanto può essere anche eventuale

Cassazione Penale, sent. n. 17418/2016 CONCORSO IN FRODE FISCALE Cassazione Penale, sent. n. 17418/2016 Il professionista incaricato della tenuta della contabilità concorre nel reato di frode fiscale di coloro che abbiano in qualunque modo partecipato a creare il meccanismo fraudolento pur essendo estraneo alla compagine sociale e non rivestendo alcuna carica societaria nei limiti in cui abbia consentito, con la propria collaborazione, l’utilizzo di fatture passive da inserire in dichiarazione al fine di abbattere l’imponibile societario

Tribunale di Sondrio, sent. n. 242 del 20 ottobre 2016 (FINALMENTE)… UNA SENTENZA ESIMENTE Tribunale di Sondrio, sent. n. 242 del 20 ottobre 2016 Non sussiste la responsabilità penale del consulente professionista nel reato di bancarotta fraudolenta se il commercialista si è limitato nel recepire i dati contabili dell'amministrazione interna della società, senza aver in alcun modo ideato, suggerito o posto in essere le operazioni fraudolente che hanno concorso a cagionare il dissesto della società

Tribunale di Sondrio, sent. n. 242 del 20 ottobre 2016 (FINALMENTE).. UNA SENTENZA ESIMENTE Tribunale di Sondrio, sent. n. 242 del 20 ottobre 2016 Il Gip, a seguito della richiesta di rito abbreviato ha assolto il commercialista che aveva concluso un contratto di consulenza fiscale, amministrativa e contabile con gli amministratori di una società accusati di aver posto in essere una serie di operazioni illecite che hanno condotto al fallimento della società L’imputato, dopo essere stato interrogato in udienza su sua espressa richiesta, aveva rappresentato di non aver preso parte ad alcuna operazione straordinaria e di essersi limitato a svolgere attività di contabilità analitica e controllo di gestione Il giudicante ha ritenuto, sulla base delle dichiarazioni dell’imputato ( e sulla base di documentazione comprovante il coinvolgimento di altri professionisti) che…

Tribunale di Sondrio, sent. n. 242 del 20 ottobre 2016 (FINALMENTE).. UNA SENTENZA ESIMENTE Tribunale di Sondrio, sent. n. 242 del 20 ottobre 2016 Se da un lato… il commercialista era persona di fiducia del legale rappresentante, anche in ragione del citato accordo contrattuale di consulenza Dall’altro lato… Non risultavano in capo a lui rapporti affaristici ulteriori ed estranei, tali da giustificare una sua positiva e consapevole collaborazione nel porre in essere operazioni fraudolente, né concreti atti di amministrazione, né rapporti con le banche finanziatrici

Cassazione Penale, sent. n. 8276/2015 ANCORA..CONSIGLI (?)…CONSAPEVOLI! Cassazione Penale, sent. n. 8276/2015 Concorre in qualità di "extraneus" nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale il legale o il consulente contabile che, consapevole dei propositi distrattivi dell'imprenditore o dell'amministratore di una società in dissesto, fornisca a questi consigli o suggerimenti sui mezzi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori o lo assista nella conclusione dei relativi negozi, ovvero ancora svolga un'attività diretta a garantire l'impunità o a rafforzare, con il proprio ausilio e con le proprie preventive assicurazioni, l'altrui progetto delittuoso. Nella specie, l'imputato, quale consulente incaricato della tenuta della contabilità di varie società fallite, aveva consapevolmente partecipato alla realizzazione di numerose manipolazioni delle scritture contabili al fine di occultare la distrazione di ingenti somme di denaro

E QUINDI?…COME COMPORTARSI? (perché il consulente, ad esempio, aveva ragione di ritenere che il proprio cliente avrebbe optato, fra le varie linee di condotta dallo stesso prospettate, per quella penalmente illecita) sarebbe inaccettabile l’idea di estendere allo stesso la responsabilità penale, anche allorché risultasse dimostrata la sussistenza del necessario coefficiente soggettivo, verosimilmente nella forma del dolo eventuale Offrire il ventaglio di tutte le possibili risposte/soluzioni, comprese quelle penalmente rilevanti, eventualmente evidenziando l’illiceità di queste ultime. In tale ipotesi, quand’anche risultasse che proprio il quadro fornito dal consulente abbia offerto l’idea per la commissione del reato (sicché la condotta del professionista apparirebbe fornita di efficacia causale rispetto al reato successivamente realizzato)

E QUINDI?…COME COMPORTARSI? Nessun rilievo, dunque, potrà essere mosso al professionista incaricato di una consulenza che si limiti ad evidenziare al proprio cliente, sull’orlo del fallimento, l’insieme delle soluzioni teoricamente possibili, specificando che talune di esse (ad esempio la distrazione di beni) potrebbero assumere connotati penalmente rilevanti Si dovrà escludere il concorso del professionista quando il parere fornito al cliente si riveli neutro, asettico, privo dei connotati che caratterizzano la spinta morale finalizzata

E QUINDI?…COME COMPORTARSI? Assoggettare a sanzione penale il consulente solo perché, ad. es., prospettando una possibile condotta, abbia fatto sorgere (o rafforzato) nel cliente l’idea di commettere un reato significherebbe, in sostanza, attribuire rilevanza penale a condotte che rientrano nel normale esercizio della professione, e che, quindi, costituiscono esercizio di un diritto e sotto altro aspetto (nei rapporti col cliente) adempimento di un dovere contrattuale (ad es., di fornire al proprio assistito un quadro preciso della situazione in cui si trova, con i rischi- compresi quelli penali- connessi a ciascuna delle scelte che lo stesso potrà effettuare) in altri termini mettere in contraddizione l’ordinamento penale con quello extrapenale, rendendo assolutamente aleatorio lo svolgimento di una libera professione

E QUINDI?…COME COMPORTARSI? La mutevolezza del reale Tra il sicuramente lecito ed il sicuramente illecito, residua una c.d. fascia intermedia, rispetto alla quale il dubbio dovrà essere sciolto volta per volta dal giudice Tenendo conto di tutti gli elementi della situazione concretamente svoltasi A rigor di logica, NO! L’attività di mera consulenza diviene penalmente rilevante proprio in quanto finalizzata a sospingere il cliente alla commissione del fatto di reato Posso rispondere di dolo eventuale? Accettazione del rischio Consapevolezza sfumata

ALLERTA PREVENTIVA: UNO SPUNTO INTERPRETATIVO DALLA RIFORMA FALLIMENTARE PER DIMOSTRARE L’ASSENZA DI DOLO DEL PROFESSIONISTA? Ddl di delega al governo per la riforma del sistema fallimentare Evitare, per quanto possibile, la crisi d’impresa Misure premiali per il debitore..e l’advisor?

ALLERTA PREVENTIVA: UNO SPUNTO INTERPRETATIVO DALLA RIFORMA FALLIMENTARE PER DIMOSTRARE L’ASSENZA DI DOLO DEL PROFESSIONISTA? Le procedure di allerta sono uno strumento che ha l’obiettivo di far emergere, prima di ogni intervento dell’autorità giudiziaria, le difficoltà dell’impresa Riconoscere per tempo la sussistenza di una situazione di crisi o insolvenza è la prima condizione per poter attivare tentativi di soluzione È uno strumento stragiudiziale e confidenziale di sostegno alle imprese, diretto a una rapida analisi delle cause del malessere economico e finanziario dell’impresa, destinato a sfociare in un servizio di composizione assistita della crisi Facilita un’emersione precoce della crisi d’impresa e una sua risoluzione assistita

ALLERTA PREVENTIVA: UNO SPUNTO INTERPRETATIVO DALLA RIFORMA FALLIMENTARE PER DIMOSTRARE L’ASSENZA DI DOLO DEL PROFESSIONISTA? A fronte di una giurisprudenza ondivaga e problematica nel riconoscere l’assenza di responsabilità in capo al professionista… Il professionista- consulente, che in presenza di una situazione di sofferenza dell’impresa, provvede a consigliare all’imprenditore/amministratore della società l’attivazione della procedura di allerta preventiva, potrebbe allegare tale circostanza quale prova dell’assenza dell’elemento soggettivo del reato?

Ai giudici…l’ardua sentenza! ALLERTA PREVENTIVA: UNO SPUNTO INTERPRETATIVO DALLA RIFORMA FALLIMENTARE PER DIMOSTRARE L’ASSENZA DI DOLO DEL PROFESSIONISTA? Ai giudici…l’ardua sentenza!