Facoltà di Giurisprudenza VERONA, 18 Maggio 2005 GOVERNO D’IMPRESA E RESPONSABILITA’ DEGLI ORGANI SOCIALI E DELLE PERSONE GIURIDICHE DOPO LA RIFORMA Prof. Giovanni Meruzzi Università di Verona Facoltà di Giurisprudenza giovanni.meruzzi@univr.it

ARGOMENTI 1.- La ripartizione delle competenze tra amministratori e assemblea dei soci 2.- Poteri/doveri incombenti sugli amministratori 3.- La ripartizione dei poteri/doveri tra CdA e Comitato esecutivo 4.- La disciplina dei conflitti d’interesse 5.- Il collegio sindacale delle SpA

6.- La disciplina della responsabilità degli amministratori e sindaci delle Spa 7.- Il ruolo dei soci nelle Srl 8.- L’amministrazione nelle Srl 9.- Regime dei controlli e della responsabilità nelle Srl 10.- Le novità del d.d.l. risparmio

1.- La ripartizione delle competenze tra amministratori e assemblea dei soci

Art. 2380bis, c.1 “La gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”.

- esclusività della competenza gestoria in capo agli amministratori - unico limite alla loro operatività: attuazione dell’oggetto sociale art. 2384: ”Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale. Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”. (exceptio doli)

Art. 2364, c.1, n. 5 L’assemblea ordinaria “delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma restando in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti”. Restringimento area dei poteri autorizzatori dell’assemblea: la delibera assembleare non libera mai gli amministratori da responsabilità per gli atti di gestione, commissivi od omissivi, da loro posti in essere. Sostanziale erosione delle competenze assembleari, tramite la previsione a favore degli amministratori di più ampi poteri. Art. 2410 Art. 2365

Art. 2410: Emissione di obbligazioni “Se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, l’emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori” Competenza generale in capo agli amministratori

Art. 2365, c.2: Modifiche statutarie “Fermo quanto disposto dagli artt. 2420ter e 2443, lo statuto può attribuire alla competenza dell’organo amministrativo … le deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli artt. 2505 e 2505bis, l’istituzione o la soppressione di sedi secondarie, le indicazioni di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale”. Competenze generali in capo all’assemblea, ma con possibilità di espressa deroga statutaria

2.- Poteri/doveri incombenti sugli amministratori

Consiglio di amministrazione Art. 2380bis, c. 3: “Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. Se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta all’assemblea”. Organo collegiale: Consiglio di amministrazione (CdA) Organo monocratico: amministratore unico Necessaria collegialità dell’organo amministrativo

Articolazione dell’organo amministrativo pluripersonale CdA Presidente Organo delegato: amministratore delegato o comitato esecutivo

Dovere generale di agire in modo informato Art. 2381, u.c.: “Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato: ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società” Dovere generale di agire in modo informato a).- potere/dovere individuale (da esercitare in sede collegiale) di chiedere informazioni sulla gestione b).- creazione di un sistema di flussi informativi tra organi delegati, deleganti e di controllo.

Ampliamento delle attribuzioni non delegabili (art. 2381, c.4) a) delega emissione obbligazioni convertibili (art. 2420ter); b) redazione bilancio (art. 2423); c) delega aumento di capitale (art. 2443); d) riduzione capitale per perdite (art. 2446; art. 2447); e) redazione progetto di fusione e scissione (art. 2501ter; art. 2506bis).

Presidente del CdA Art. 2381, c.1: “Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie all’ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri”. Cura l’informativa degli amministratori sulle materie all’ordine del giorno ? Vi è un obbligo individuale di acquisire, da parte degli amministratori, ulteriori informazioni anche quando quelle fornite dal presidente paiono sufficienti? Quali sono i riflessi sulla disciplina della responsabilità?

3.- La ripartizione dei poteri/doveri tra CdA e Comitato esecutivo

Funzioni del CdA (art. 2381, c.3) Determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società. Esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società (business plans pluriennali e budgets annuali). Valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione (non della sua evoluzione).

Funzioni degli organi delegati (art. 2381, c.5) Curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa. Riferiscono al CdA ed al collegio sindacale sul generale andamento della gestione, sulla sua prevedibile evoluzione, sulle operazioni di maggior rilievo, per dimensioni e caratteristiche, effettuate dalla società o dalle sue controllate (rilevanza dei rapporti infragruppo sotto il profilo dei doveri di informazione).

4.- La disciplina dei conflitti di interesse

Art. 2391, c.1, I parte “L’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l’origine e la portata”. Passaggio dal previgente regime di divieto ad un regime di informazione: obbligo di indicare le situazioni di interesse in forma analitica.

Art. 2391, c.1, II parte “Se si tratta di amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa l’organo collegiale”. L’organo delegato monocratico deve rimettere la decisione al CdA “Se si tratta di amministratore unico, deve darne notizia anche alla prima assemblea utile” La competenza operativa permane in capo all’amministratore unico? (vedi art. 2380bis, c.1, e 2364, c.1, n.5, c.c.)

Precostituzione delle prove per l’eventuale azione di responsabilità ! Art. 2391, c.2 “Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione”. Dovere di dare adeguata motivazione. Precostituzione delle prove per l’eventuale azione di responsabilità !

Art. 2391, c.3-4 Impugnabilità della delibera, e conseguente responsabilità degli amministratori, in caso di: a.- inosservanza del dovere di comunicazione e di adeguata motivazione b.- assunzione di delibera dannosa per la società con il voto determinante dell’amministratore interessato L’amministratore che ha un interesse proprio non deve necessariamente astenersi dal voto

5.- Il collegio sindacale delle SpA (ed il regime dei controlli)

A) Elementi caratterizzanti della nuova disciplina del collegio sindacale 1.- Rilevanza dei rapporti infragruppo nel regime delle incompatibilità (art. 2399, c.1, lett. b) 2.- Più ampia rilevanza dei rapporti di dipendenza economica nel regime delle incompatibilità (art. 2399, c. 1, lett. c) 3.- Distinzione tra controllo contabile ed attività di vigilanza sulla gestione (art. 2403 cpv; art. 2419bis, c. 3)

1.- Rilevanza dei rapporti infragruppo nel regime delle incompatibilità (art. 2399, c.1, lett. b) Non possono essere eletti alla carica di sindaco “il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo”.

2.- Più ampia rilevanza dei rapporti di dipendenza economica nel regime delle incompatibilità (art. 2399, c. 1, lett. c) Non possono essere eletti alla carica di sindaco “coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza”.

3.- Distinzione tra controllo contabile ed attività di vigilanza sulla gestione (art. 2403 cpv; art. 2409bis, c. 3) Il collegio sindacale “esercita inoltre in controllo contabile nel caso previsto dall’art. 2409bis, terzo comma” (art. 2403 cpv) “Lo statuto delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale è costituito da revisori contabili iscritti nel registro istituito presso il Ministero della giustizia” (art. 2409bis, c. 3).

B) Doveri del collegio sindacale (art. 2403, c.1) “Il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo corretto funzionamento” Attività di vigilanza: controllo di legalità (sostanziale) o di merito?

C) Poteri del collegio sindacale (art. 2403bis) 1.- Poteri individuali di ispezione e controllo (art. 2403bis, c.1) 2.- Potere/dovere di chiedere informazioni anche alle società controllate (art. 2403bis, c.2)

1.- Poteri individuali di ispezione e controllo (art. 2403bis, c.1) “I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo”.

2.- Potere/dovere di chiedere informazioni anche alle società controllate (art. 2403bis, c.2) “Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all’andamento generale dell’attività sociale” Rilevanza dei rapporti infragruppo

D) Responsabilità dei sindaci Art. 2407 1.- Responsabilità per fatto proprio (art. 2407, c.1) 2.- Responsabilità per fatto degli amministratori (art. 2407, c.2)

1.- Responsabilità per fatto proprio (art. 2407, c.1) “I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio”

2.- Responsabilità per fatto degli amministratori (art. 2407, c.2) I sindaci “sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. All’azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli artt. 2393, 2393bis, 2394, 2394bis e 2395”.

Rispettivi ambiti operativi degli organi direttivi e di controllo. CdA valuta e impartisce direttive Collegio sindacale vigila sull’osservanza e sull’adeguatezza Organo delegato cura

6.- La disciplina della responsabilità di amministratori e sindaci

Tipologie di azioni esperibili Azione sociale di responsabilità (art. 2392 ss.) Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci (art. 2393bis) Responsabilità verso i creditori sociali (art. 2394) Azione individuale del socio e del terzo (art. 2395)

Azione sociale di responsabilità (art. 2392) Art. 2392, c.1: “Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori”. Art. 2392, c.2: “In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’art. 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”.

Sostanziale ampliamento della responsabilità degli amministratori, in corrispondenza all’ampliamento del novero dei c.d. “doveri a contenuto specifico” che su di essi gravano. Più analitica individuazione del parametro della diligenza (modifica lessicale). Problema della graduazione della responsabilità in ragione delle funzioni “in concreto attribuite ad uno o più amministratori”.

7.- Il ruolo dei soci nelle Srl

Competenze dell’assemblea dei soci (art. 2479) Competenze statutarie (c.1) Competenze legali (c.2)

Competenze statutarie Art. 2479, c.1: “ I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dell’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione”. Rilevanza dell’autonomia statutaria

Competenze legali Art. 2479, c.2: “In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci: 1) l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili; 2) la nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; 3) la nomina prevista nei casi previsti dall’art. 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore; 4) le modificazioni dell’atto costitutivo; 5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Procedimento deliberativo Il metodo assembleare costituisce la regola di default ed è tendenzialmente derogabile per volontà delle parti Assemblea dei soci (Art. 2479bis) Decisioni dei soci (Art. 2479, c.3 e 6) Competenze assembleari inderogabili (art. 2479, c.4)

Assemblea dei soci (art. 2479bis) Art. 2479bis, c. 1:”L’atto costitutivo determina i modi di convocazione dell’assemblea dei soci, tali comunque da assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare. In mancanza la convocazione è effettuata mediante lettera raccomandata spedita ai soci almeno otto giorni prima dell’adunanza nel domicilio risultante dal libro dei soci”. Art. 2479bis, c.3:” Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo l’assemblea si riunisce presso la sede sociale ed è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta e, nei casi previsti dai numeri 4) e 5) del secondo comma dell’art. 2479, con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale”.

Decisioni dei soci (art. 2479, c.3 e 6) Art. 2479, c.3: “L’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione ed il consenso della stessa”. Art. 2479, c.6: “ Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale”.

Competenze assembleari inderogabili (art. 2479, c.4) Modificazioni dell’atto costitutivo Decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci Riduzione del capitale per perdite Richiesta da parte di uno o più amministratori o di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale

8.- L’amministrazione nella Srl

Principi generali Golden quota Art. 2475, c.1: “Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell’art. 2479” Art. 2468, c.3: “Resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili” Golden quota

Modelli di governance nella Srl Amministratore unico (socio o non socio) Consiglio di amministrazione (composto da soci o non soci: art.2475, c.3-4) Pluralità di amministratori che operano disgiuntamente o congiuntamente (art. 2475, c.3)

Modello consiliare Possibilità di derogare al principio di collegialità tramite l’adozione delle decisioni mediante consultazione scritta o sulla base di consenso espresso per iscritto (art. 2475, c.4) Necessaria la deliberazione del CdA per la redazione del progetto di bilancio, dei progetti di fusione e scissione, e delle decisioni di aumento del capitale ex art. 2481c.c. (art. 2475, c.5)

Modello personalistico (art. 2475, c.3) Pluralità di amministratori che operano disgiuntamente: applicazione dell’art. 2257 c.c. Pluralità di amministratori che operano congiuntamente: applicazione dell’art. 2258 c.c. Ammissibile in ogni caso il conferimento dell’incarico di amministrazione anche a non soci

9.- Regime dei controlli e della responsabilità nelle Srl

La responsabilità degli amministratori Art. 2476, c.1: “Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società di danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che l’atto si stava per compiere, abbiano fatto constare del proprio dissenso.” Art. 2476, c. 3: “ L’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione.”

La responsabilità dei soci Art. 2476, c.7: “Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.” Superamento dello schermo della personalità giuridica

Problemi aperti E’ ammissibile il ricorso alla denuncia di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c. anche nelle Srl? E’ possibile revocare l’amministratore senza esperire necessariamente l’azione di responsabilità?

Il regime dei controlli Art. 2476, c.2.: “I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto ad avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione”. Applicabilità del controllo individuale anche in presenza del collegio sindacale (concorrenza di tutele) E possibile limitare statutariamente il diritto individuale al controllo? Il diritto individuale al controllo incontra dei limiti legali?

10.- Le novità del d.d.l. risparmio

Azione di responsabilità esercitata dal collegio sindacale (art. 3 Azione di responsabilità esercitata dal collegio sindacale (art. 3.1 bozza d.d.l. risparmio) Nuovo regime penalistico del conflitto di interessi (art. 30.1 bozza d.d.l. risparmio) Estensione della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche tramite l’inclusione dell’art. 2629bis c.c. tra i reati presupposto (art. 30.2 bozza d.d.l. risparmio)

Azione di responsabilità esercitata dal collegio sindacale (nuovi c Azione di responsabilità esercitata dal collegio sindacale (nuovi c.3 e 5 art. 2393) Art. 2393, c.3: “L’azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti”. Art. 2393, c.5: “La deliberazione dell’azione di responsabilità importa la revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale, ovvero con il voto unanime dei componenti del collegio sindacale. In questi casi, l’assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori”.

Regime penalistico del conflitto di interessi (art. 2629bis c.c.) L’amministratore o il componente del consiglio di gestione di una società aperta o di un ente creditizio, finanziario o assicurativo che viola gli obblighi previsti dall’art. 2391, c.1 è punito con la reclusione da uno a tre anni, se dalla violazione siano derivati danni alla società o a terzi.