Corso monografico LA FUSIONE DELLE SOCIETA’ PAOLO DIVIZIA Notaio in Bergamo Assistente Cattedra Diritto Commerciale – Università degli Studi di BERGAMO Lezione n.3: 9 OTTOBRE 2017 sabato 27 luglio 2019

La pubblicità del progetto di fusione Esaurita la fase di predisposizione del progetto, occorre dare allo stesso adeguata pubblicità IL REGIME DI PUBBLICITA’ DEL PROGETTO DI FUSIONE (ed anche di scissione) PRESENTA OGGI DUE VARIANTI TIPOLOGICHE, ALTERNATIVE FRA DI LORO Con il d.lgs. 22 giugno 2012, n. 123 in attuazione della Direttiva 2009/109/CE (mirante a ridurre del 25% gli oneri amministrativi a carico delle società aventi sede negli Stati membri entro il 2012) si è affiancata una modalità pubblicitaria nuova del progetto di fusione, stante l’implementazione del terzo comma dell’art. 2501-ter c.c. (richiamato dall’art. 2506-bis c.c. comma 5 per la scissione). Per semplicità espositiva distinguiamo fra : 1) metodo TRADIZIONALE 2) metodo tramite SITO WEB Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Il progetto di fusione ex art. 2501-ter c.c. IL METODO TRADIZIONALE IL TESTO DI LEGGE: “Il progetto di fusione è depositato per l’iscrizione nel Registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione” In realtà la norma deve essere correttamente intesa e dunque il deposito deve essere fatto avuto riguardo a TUTTE LE SEDI DI TUTTE LE SOCIETA’ COINVOLTE e quindi IN TUTTI I REGISTRI DELLE IMPRESE (se territorialmente diversi) ESEMPIO: se la Alfa s.p.a. (incorporante), con sede in Milano, si fonde nella Beta s.p.a. (incorporata), con sede in Roma, l’adempimento pubblicitario andrà fatto sia nel Registro delle imprese di Milano sia di Roma NESSUN rilievo ha poi il Registro delle Imprese del luogo in cui avrà sede la società risultante dalla fusione propria. Esempio: fusione propria fra Alfa s.p.a. (prima società), con sede in Milano, e Beta s.p.a. (seconda società), con sede in Roma, danno vita a Gamma s.p.a. con sede in Bergamo – NESSUN ADEMPIMENTO EX art. 2501-ter c.c. va fatto a Bergamo Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Il progetto di fusione ex art. 2501-ter c.c. Occorre distinguere fra momento del deposito presso il Registro delle Imprese ed iscrizione nel Registro delle Imprese Vedi approfondimento – istruzioni Registro Imprese di Milano e Bergamo Il soggetto competente al deposito del progetto è l’organo amministrativo, non il notaio chiamato in un secondo momento a verbalizzare le delibere di approvazione del progetto stesso Distinguere fra DEPOSITO ed ISCRIZIONE è importante, soprattutto nelle ipotesi di “urgenza” – commento al contenuto dell’Orientamento Triveneto L.A.1. (Delibera di fusione prima dell’iscrizione del progetto) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

IL TERMINE DI 30 GG. di cui all’art. 2501-ter c.c. L’ART. 2501-ter c.c. dispone che fra l’iscrizione del progetto e la delibera di approvazione del progetto di fusione devono decorrere almeno 30 gg. Nella prassi notarile si intendono 30 gg. liberi (senza tener conto del dies a quo, né del dies a quem); ad esempio, se la ricevuta di iscrizione camerale è datata 1° marzo, la prima data utile per la delibera di approvazione è il 1° aprile Il codice ammette che il termine sia oggetto di rinuncia unanime da parte dei soci, con un consenso che deve essere raccolto uti singuli. Il fatto che il termine sia oggetto di possibile rinunzia da parte dei singoli soci dimostra come detto termine sia posto solo nell’interesse dei soci, e non dei terzi (ad es., i creditori sociali) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Approfondimenti sulla rinuncia al termine La rinuncia è atto del socio, quale singolo soggetto, e non già espressione dell’assemblea La rinuncia non può quindi essere oggetto di delibera assembleare (non è sufficiente, a mio avviso, tenere una condotta di voto assembleare favorevole alla fusione senza far valere il mancato decorso del termine) La legge non prescrive una forma specifica per la rinuncia Di regola, il notaio acquisisce le rinunce preventive al termine in forma scritta, in quanto apposte in calce all’avviso di convocazione assembleare Le rinunce sono acquisite agli atti sociali dal Presidente dell’Assemblea, che è l’unico soggetto legittimato a controllare la regolarità di costituzione dell’assemblea Qualora il Notaio verbalizzante non sia d’accordo sulla completezza della raccolta delle rinunzie, può rifiutarsi di omologare il verbale e non iscriverlo Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Approfondimenti sulla rinuncia al termine La rinuncia al termine di 30 gg. deve essere effettuata nei confronti di una specifica fusione ed acquisita volta per volta Non è ammessa una rinuncia preventiva al termine in generale Forti dubbi possono essere sollevati sulla legittimità di una clausola statutaria di rinuncia preventiva al termine (dubbi sull’interpretazione estensiva dell’art. 2482-bis c.c.) NON E’ AMMESSA, e comunque è improduttiva di effetti, una RINUNCIA AL TERMINE SUCCESSIVA ALLA DELIBERA DEL PARI NON AMMESSA una delibera con “evento-rinuncia” dedotto in condizione sospensiva IL TERMINE PUO’ ESSERE OGGETTO DI RINUNCIA ANCHE NELLE IPOTESI DI TERMINE ABBREVIATO (15 gg. per le società non azionarie) LA RINUNCIA E’ IRREVOCABILE – una volta che essa perviene alla società crea un affidamento giuridicamente rilevante Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Approfondimenti sulla rinuncia al termine ELEMENTO IMPORTANTE E’ QUELLO DELLA LEGITTIMAZIONE ATTIVA ALLA RINUNCIA. CHI PUO’ LEGITTIMAMENTE RINUNCIARE AL TERMINE? LA REGOLA E’ QUELLA SECONDO CUI PUO’ RINUNCIARE AL TERMINE SOLO COLUI IL QUALE NELL’ASSEMBLEA CHIAMATA A DELIBERARE SULL’APPROVAZIONE DEL PROGETTO DI FUSIONE GODE DEL DIRITTO DI VOTO. Il termine infatti mira ad assicurare, a chi poi sarà chiamato a votare, uno spazio temporale per acquisire informazioni utili per maturare il giudizio di voto (ad esempio, studiando il progetto ed il rapporto di cambio) CHI PUO’ RINUNCIARE: soci muniti del diritto di voto nell’assemblea straordinaria (che delibera sul progetto) – NO il socio MOROSO creditore pignoratizio, usufruttuario (salvo diversa pattuizione nel titolo) e custode possessori di strumenti finanziari muniti del diritto di voto Vedi Orientamento Triveneto L.E.7. (commento) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Rinuncia al termine e rinuncia al progetto LA PREDISPOSIZIONE DEL PROGETTO ED IL RELATIVO DEPOSITO AI FINI DELL’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE NON PUO’ MAI ESSERE OGGETTO DI RINUNCIA Il deposito deve intendersi prescritto dalla legge anche nell’interesse dei terzi Analisi art. 2502 c.c.: se il deposito del progetto non fosse stato disposto anche nell’interesse dei terzi non avrebbe avuto senso vietare, in fase di delibera di fusione, l’approvazione di modifiche al progetto che incidano sui diritti dei terzi; Il rilievo del deposito verso i terzi emerge anche con chiarezza se si considera che la data di tale deposito è determinante ai fini della individuazione della cerchia di creditori legittimati all’opposizione ex art. 2503 c.c. (“creditori anteriori all’iscrizione prevista nel terzo comma dell’art. 2501-ter”) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Il progetto di fusione ex art. 2501-ter c.c. ed il sito Internet IL METODO TRAMITE SITO WEB IL TESTO DI LEGGE INTEGRATO: “In alternativa al deposito presso il Registro delle imprese il progetto di fusione è pubblicato nel sito internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l’autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione”. Trattandosi di una pubblicità alternativa e dunque equivalente, il suo adempimento determina gli stessi effetti del deposito sia sul fronte dell’inizio della decorrenza dei termini (30 /15 gg.) che devono precedere la delibera di approvazione del progetto, sia per l’individuazione dei creditori legittimati ex art. 2503 c.c. PRIMO PROBLEMA: la corretta individuazione del sito internet giusto …ossia come arrivare correttamente alla pagina web corporate ? Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Il progetto di fusione ex art. 2501-ter c.c. ed il sito Internet La conoscibilità del sito internet è di fondamentale importanza in primo luogo per quanto riguarda la ricerca del “luogo” in cui la pubblicità informatica si pone come alternativa al deposito tradizionale Occorre una ufficializzazione della pagina web corporate in cui pubblicare il testo del progetto di fusione (ed alla quale rinviare il socio che chieda copie degli atti relativi al procedimento, in alternativa al deposito presso al sede sociale). Come soluzione tecnica, il sito internet viene menzionato nel Registro delle Imprese e reso accessibile per il tramite di un link diretto alla pagina corporate. Nel modello di iscrizione dell’atto costitutivo (S1) e di modifica dello stesso (S2), nel riquadro “Indirizzo della sede legale” va indicato l’eventuale sito internet dell’impresa (Circ. MISE 3649/C-2012) Resta problematico il profilo della determinazione della DATA CERTA di pubblicazione nel sito internet del progetto di fusione, in particolare per pre-individuare la cerchia dei creditori sociali legittimati all’opposizione ex art. 2503 c.c. Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

Il progetto di fusione ex art. 2501-ter c.c. ed il sito Internet SOLUZIONE “GIURIDICA”: 1) il Notaio viene incaricato di effettuare una certificazione notarile, consistente nel creare una copia conforme di pagina web tale da garantire data e prova del contenuto; 2) una serie di certificazioni notarili della pagina web assicurano anche la “continuità di permanenza del progetto sul sito”; 3) l’attestazione potrebbe essere effettuata anche dall’organo di controllo IN OGNI CASO, viene meno la ratio semplificatoria che stava alla base delle pubblicazioni sul sito Internet SOLUZIONE “PRAGMATICA”: Si considerano creditori legittimati all’opposizione tutti coloro i quali dimostrino di avere un titolo formatosi almeno 30 gg. prima dell’iscrizione nel Registro Imprese della delibera di approvazione Dubbi operativi qualora non vi sia una delibera unanime Dal punto di vista operativo, il Presidente dell’Assemblea dichiara, su istanza del notaio verbalizzante, il rispetto dei presupposti di regolarità di pubblicazione e di sicurezza /autenticità dei documenti pubblicati. Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

La situazione patrimoniale di fusione. Analisi dell’art. 2501-quater c La situazione patrimoniale di fusione. Analisi dell’art. 2501-quater c.c. LA SITUAZIONE PATRIMONIALE ex art. 2501-quater c.c. L’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve redigere la situazione patrimoniale delle società stesse: con l’osservanza delle norme sul bilancio di esercizio; con un aggiornamento non anteriore a 120 gg. rispetto alla data di deposito del progetto nella SEDE DELLE SOCIETA’ ovvero di pubblicazione sul sito internet A COSA SERVE: la funzione del documento contabile in esame è quella di fornire ai soci ed ai terzi (secondo parte degli interpreti) informazioni aggiornate sullo stato patrimoniale ed economico delle società coinvolte, al fine di valutare le iniziative volta per volta ritenute opportune per tutelare i propri interessi (voto contrario, recesso, opposizione ex art. 2503 c.c.). Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

La situazione patrimoniale di fusione. Analisi dell’art. 2501-quater c La situazione patrimoniale di fusione. Analisi dell’art. 2501-quater c.c. STRUTTURA DEL DOCUMENTO: il documento contabile deve essere redatto con i criteri di valutazione propri del bilancio di esercizio; deve essere composto da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa; non sono invece necessarie le relazioni dell’organo amministrativo e di controllo ex artt. 2428 e 2429 c.c..; qualora partecipino alla fusione società di persone – si veda art. 2217 c.c. e Massima n. 97 Milano La situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno di deposito del progetto presso la sede sociale ovvero la pubblicazione sul sito Internet A tale riguardo si osserva: che il termine di maggiore durata sottende un giudizio di maggiore attendibilità; Il bilancio (secondo la prevalente dottrina) non deve necessariamente essere approvato in via preventiva, dato che la legge richiede l’approvazione del solo progetto di fusione In generale, una eventuale violazione delle regole di stesura della situazione patrimoniale (che conduca anche alla falsità della stessa) non determina mai la nullità della delibera, ma solo l’annullabilità. Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019

La situazione patrimoniale di fusione. Analisi dell’art. 2501-quater c La situazione patrimoniale di fusione. Analisi dell’art. 2501-quater c.c. RINUNCIA AL DOCUMENTO: la dottrina tradizionale, ravvisando un interesse dei terzi nel documento contabile, ne ravvisa la irrinunciabilità Alcune precisazioni: la prassi notarile conosce di frequente “la sostituzione” della situazione patrimoniale aggiornata con l’ultimo bilancio; assai rara è la richiesta di rinuncia tout court, poiché in assenza del documento contabile è complesso anche valutare il rapporto di cambio; detta situazione patrimoniale era ritenuta rinunciabile alla luce della formulazione dell’art. 2506-ter quarto comma c.c. in tema di scissione; A far data dal 18 agosto 2012, con la modifica introdotta dall’art. 1 c.2 del d.lgs. 123/2012, la situazione patrimoniale ex art. 2501-quater c.c. E’ RINUNCIABILE con il consenso UNANIME dei soci e dei titolari di s.f. che attribuiscono diritto di voto (ma solo se fra gli argomenti su cui esercitano il voto vi sia la decisione di fusione) Paolo Divizia sabato 27 luglio 2019