Corso monografico LA FUSIONE DELLE SOCIETA’ PAOLO DIVIZIA Notaio in Bergamo Assistente Cattedra Diritto Commerciale – Università degli Studi di BERGAMO Lezione n.5: 23 OTTOBRE 2017 domenica 4 agosto 2019

La delibera / decisione di fusione IL TESTO DELLA LEGGE: “La fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto». Il principio comunitario (art. 7 comma 3 Terza Direttiva) è chiaro nell’affermare che la decisione di fusione consiste nell’approvazione del progetto depositato Tecnicamente si parla di «decisione di fusione» proprio perché in alcuni casi (ad es., società di persone) la decisione è assunta con metodo non deliberativo (assenza organo assembleare). In dottrina (Campobasso) vi è chi ha sottolineato come vi sia, nell’ambito delle società di persone e pur in assenza di una regola assembleare, un principio immanente di «obbligo di preventiva informazione» in favore di tutti i soci che devono concorrere alla decisione di fusione Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019

La decisione di fusione. Il contenuto. CONTENUTO DELLA DECISIONE: il contenuto «minimo» della decisione di fusione è rappresentato dall’approvazione del relativo progetto; anche se costituisce prassi diffusa, non è richiesta l’allegazione del progetto di fusione al verbale (il progetto, infatti, è già stato oggetto di una autonoma pubblicità mediante l’iscrizione al Registro imprese) – è sufficiente citare gli estremi camerali L’allegazione del progetto di fusione è invece opportuna nell’ottica di adempiere con maggiore facilità agli adempimenti ex art. 2502-bis c.c. – questo articolo prevede che la deliberazione di fusione debba essere depositata per l’iscrizione al Registro Imprese insieme con i documenti di cui all’art. 2501-septies c.c., fra i quali figura il progetto di fusione NOTA BENE: nell’ipotesi di fusione in senso stretto, nell’ambito del contenuto minimo ed essenziale della delibera di fusione vi è LA NOMINA DEGLI ORGANI SOCIALI della società risultante (la designazione non è delegabile all’organo amministrativo in fase di stipula dell’atto di fusione, trattandosi di materia assembleare riservata). Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019

La decisione di fusione. Il contenuto. CONTENUTO ULTERIORE DELLA DELIBERA DI FUSIONE: la prassi notarile conosce un ampliamento del contenuto della delibera di fusione, fondato su esigenze di carattere pratico (ad es., il conferimento del mandato all’organo amministrativo alla stipula dell’atto di fusione con disciplina del conflitto di interessi ex art. 1394 e 1395 c.c.); é opportuno che sia data una rilevanza autonoma alle modifiche statutarie della società incorporante derivanti dalla fusione; Orientamento TRIVENETO L.A.3 correttamente precisa – circa l’interpretazione dell’art. 2502-bis c.c. – che «i documenti già depositati presso il Registro delle Imprese, anche se in fascicoli di società diverse, non devono essere ri-depositati» – il deposito interessa solo documenti MAI depositati ovvero depositati in REGISTRI DIVERSI da quello in cui ha sede la società. Per i documenti già depositati sono sufficienti gli estremi di deposito. ESEMPIO: Alfa s.p.a. con sede in Bergamo si fonde ed incorpora Beta s.p.a. con sede in Brescia, i bilanci di Alfa incorporante non andranno depositati al Registro Imprese di BG perché per essi sarà sufficiente richiamare gli estremi dei pregressi depositi (vanno invece depositati quelli di Beta – che erano depositati a Brescia). Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019

I quorum necessari per l’adozione della delibera. I QUORUM NELLE DIVERSE SOCIETA’: SOCIETA’ DI PERSONE: in deroga al principio unanimistico ex art. 2252 c.c. di modifica del contratto sociale, la legge ammette una decisione di fusione assunta a maggioranza; la maggioranza si calcola avuto riferimento alla partecipazione agli utili; è possibile pattuire la necessità del consenso unanime (non con un semplice richiamo all’art. 2252 c.c., bensì con una espressa menzione della fusione) OVVERO pattuire una maggioranza calcolata per teste o calcolata sulla partecipazione al capitale sociale; in ogni caso deve trattarsi di una maggioranza; l’art. 2502 c.c. deve essere coordinato con la previsione di cui all’art. 2500-sexies c.c. nelle ipotesi di fusione trasformativa – OLTRE AL QUORUM ASSEMBLEARE deve infatti essere raccolto il CONSENSO INDIVIDUALE DEI SOCI CHE ASSUMONO RESPONSABILITA’ ILLIMITATA (ad es., Alfa s.n.c. che fonde ed incorpora Beta s.r.l. – è necessario il consenso individuale dei soci di quest’ultima) con il quorum previsto dalla legge per la fusione sono assunte anche le modifiche connesse e conseguenziali allo statuto ed ai patti sociali (salve le ipotesi legali, ad es. clausola compromissoria – Massima MI n. 21) Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019

I quorum necessari per l’adozione della delibera. I QUORUM NELLE DIVERSE SOCIETA’: 2. SOCIETA’ DI CAPITALI: nelle società di capitali, opera un generico rinvio al quorum necessario alle modifiche statutarie; se lo statuto prevede un generico quorum rafforzato per le modifiche statutarie, esso varrà anche per la fusione (pur in assenza di una disposizione espressa e specifica); è possibile inserire una previsione statutaria di un quorum ad hoc per la sola fusione; per le sole società azionarie, occorre fare attenzione all’art. 2369 comma 5 c.c. che richiede un quorum maggiorato in seconda convocazione per le ipotesi di fusione «comportante trasformazione» Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019

Il diritto di recesso IL DIRITTO DI RECESSO NELLE DIVERSE SOCIETA’: SOCIETA’ DI PERSONE: il diritto di recesso costituisce «il contrappeso» alla nuova regola del principio maggioritario, consentendo il diritto di exit a coloro i quali non partecipano o non condividono l’operazione; il diritto di recesso è inderogabile e non può essere escluso in via pattizia (in materia di fusione non vi è una pattuizione espressa, tuttavia la locuzione «in ogni caso» dettata dell’art. 2500-ter c.c. in ambito di trasformazione ben può essere estesa al procedimento di fusione; il diritto di recesso spetta: 1) al socio che ha manifestato parere contrario ovvero che, dopo esser stato interpellato, abbia tenuto una condotta inerte/silente; 2) al socio che non è stato del tutto interpellato (perché ad es. di ultra minoranza); al socio assente / astenuto, qualora sia stato adottato nella s.d.p. il metodo collegiale; il diritto di recesso si esercita mediante una comunicazione unilaterale recettizia effettuata con l’invio di lettera raccomandata (o p.e.c.) da inviarsi – nel silenzio dei patti sociali – entro 15 gg. dall’iscrizione della delibera nel Registro Imprese; nel termine di 15 gg. è sufficiente che la raccomandata recante il recesso sia spedita (e non già ricevuta) Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019

Il diritto di recesso (segue): IL DIRITTO DI RECESSO NELLE DIVERSE SOCIETA’: SOCIETA’ DI PERSONE: la comunicazione di recesso deve essere trasmessa agli amministratori della società, non ai soci (l’obbligo di liquidare la quota di partecipazione grava infatti sulla società); anche in ipotesi di fusione, la disciplina applicabile in tema di liquidazione è quella contenuta nell’art. 2289 c.c.; con riferimento all’efficacia della dichiarazione di recesso non vi è ragione di discostarsi dalla regola dell’efficacia immediata ex art. 2285 comma 3 c.c.; il socio quindi dismette detta veste non appena la comunicazione di recesso giunge alla società; nell’ipotesi in cui la società incorporante aumenti il capitale a servizio della fusione, può accadere che il socio recedente della incorporanda s.d.p. eserciti il recesso dopo l’iscrizione della delibera di approvazione del progetto e dunque una parte dell’aumento a servizio (a lui destinata) resti non «assegnata» Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019

Il diritto di recesso IL DIRITTO DI RECESSO NELLE DIVERSE SOCIETA’: SOCIETA’ DI CAPITALI - SRL: nella s.r.l. l’art. 2473 c.c. attribuisce in maniera inderogabile il diritto di recesso ai soci che non hanno consentito alla fusione della società; il diritto di recesso nella s.r.l. è collegato all’adozione della delibera e tecnicamente alla sua iscrizione al Registro Imprese – è infatti in sede assembleare che il socio è chiamato a manifestare un eventuale dissenso; sotto altro profilo, l’art. 2473 c.c. precisa che il recesso è senza effetto qualora la società decida di revocare la delibera (l’atto di fusione non è ex se revocabile, la delibera sì). il debito da liquidazione a seguito di esercizio del diritto di recesso grava sulla società incorporante / risultante dalla fusione e detto obbligo diventa eseguibile solo quando l’intero iter di fusione si è chiuso (dunque con la stipula e l’iscrizione dell’atto di fusione) Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019

Il diritto di recesso IL DIRITTO DI RECESSO NELLE DIVERSE SOCIETA’: SOCIETA’ DI CAPITALI - SPA: nella s.p.a. la fusione non è prevista di per sé come causa di recesso (la scelta di politica legislativa non è molto chiara, forse si basa sulla minore attenzione alla tutela ad personam del socio); va osservato che l’autonomia statutaria può inserire la fusione come autonoma causa di recesso; nella s.p.a. vi possono essere delle concause alla base del riconoscimento del diritto di recesso; ad esempio: 1) una ipotesi di fusione trasformativa; 2) una fusione che comporti una modifica significativa dell’oggetto sociale; 3) una fusione che comporti l’introduzione di vincoli alla circolazione delle azioni (prelazione/gradimento); anche per la s.p.a. il recesso può esercitarsi solo dopo l’iscrizione della delibera nel Registro Imprese (applicazione dell’art. 2436 comma 5 c.c.). 2. Sia per la s.r.l. sia per la s.p.a./s.a.p.a. il recesso non ha efficacia immediata, ma differita al momento di corresponsione della liquidazione – a sostegno della bontà di detta tesi la previsione che il rimborso può essere attuato mediante la cessione della quota sociale a terzi (cosa non attuabile se la veste sociale fosse anzitempo cessata) Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019

Deposito ed iscrizione della decisione di fusione Analisi per punti La disciplina degli adempimenti pubblicitari della delibera / decisione di fusione è contenuta nell’art. 2502-bis (primo comma – società di capitali / secondo comma – società di persone) In base al primo comma, la deliberazione di fusione di s.p.a./s.a.p.a./s.r.l. deve essere depositata presso il registro delle imprese, unitamente alla documentazione ex art. 2501-septies c.c.; Il controllo di legalità notarile è regolato dall’art. 2436 c.c.; il notaio, dunque, riceve il verbale ed effettua un controllo di legalità successivo (se l’esito è positivo, entro 30 gg. deve essere effettuata l’iscrizione al registro imprese). Il controllo di legalità notarile nella fusione per incorporazione si applica solo alle clausole oggetto di modifica, senza estendersi alle clausole statutarie che restano immutate e che – a suo tempo – hanno già subito il vaglio di legalità. Nella fusione in senso stretto, il controllo investe l’intero statuto della società post fusione L’iscrizione della delibera di fusione è uno step procedimentale essenziale per potersi addivenire alla stipula dell’atto di fusione; nella delibera si rinviene la legittimazione dell’organo amministrativo delle società coinvolte alla stipula dell’atto stesso. Il controllo di legalità si estende anche alle decisioni delle società di persone (per le sole società semplici il notaio «ammette» il mancato deposito del bilancio di esercizio, alla cui redazione le società semplici non sono tenute – talora lo si sostituisce con il rendiconto). Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019

La revocabilità della decisione di fusione La delibera di fusione, ancorché iscritta al Registro delle Imprese, costituisce un passo procedimentale della fusione; essa di per sé non produce alcuna modifica statutaria. Fino alla iscrizione dell’atto di fusione, dunque, nulla vieta che la delibera di fusione possa essere revocata; con l’iscrizione dell’atto, infatti, si determina erga omnes l’effetto complessivo della fusione. Dopo l’iscrizione dell’atto di fusione, è necessario «per tornare indietro»: a) le delibere di revoca; b) un atto di mutuo dissenso negoziale che sciolga gli effetti dell’atto. ATTENZIONE: se le società «cambiano idea» sulla bontà dell’operazione, sarebbe sufficiente che gli amministratori – dopo aver assunto le delibere – non procedano alla stipula dell’atto. TUTTAVIA, E’ OPPORTUNO ACQUISIRE LA REVOCA DELLA DELIBERA DI FUSIONE PER DUE MOTIVI: la delibera cristallizza il volere della società nel senso contrario all’operazione e mette al riparo gli amministratori dal rischio di una azione di responsabilità per esser rimasti inerti verso la stipula dell’atto; la delibera di revoca mette al riparo le società dal rischio che gli amministratori «procedano comunque» alla stipula dell’atto di fusione, pur avendo contezza che l’assemblea ha informalmente mutato opinione a riguardo dell’opportunità di procedere con la fusione Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019

Analisi del testo di un verbale notarile di fusione Analisi della tecnica redazionale di un verbale notarile, fra teoria e pratica. Paolo Divizia domenica 4 agosto 2019