I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE E L’OFFERTA ANOMALA Lezione del 20 ottobre 2008 Laura Zanettini Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) La scelta del criterio di selezione dell’offerta migliore (art. 81, Codice) E’ una delle scelte che la stazione appaltante compie in sede di redazione del bando di gara Art. 81, co. 1: per tutti i contratti pubblici, sottosoglia e soprasoglia, i criteri di scelta sono due: - prezzo più basso - offerta economicamente più vantaggiosa Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

La scelta tra prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa Non è sempre stata presente all’interno del nostro ordinamento. In relazione ai lavori pubblici, sia la normativa di contabilità che la legislazione approvata dopo gli scandali di Tangentopoli (legge n. 109/1994, cd. Legge Merloni e successive modifiche) privilegiavano il primo criterio, ritenendo del tutto eccezionale il secondo. Favor per l’attività vincolata, che garantisce l’imparzialità rispetto alla discrezionalità, che assicura flessibilità e concorrenza Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) La scelta tra prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa È stata introdotta nel nostro ordinamento dal Codice (d.lgs. n. 163/2006), che su espressa indicazione della legge delega (n. 62/2005) ha dato attuazione alla sentenza della Corte di Giustizia, 7.10.2004, C-247/04, Sintesi. Ipotesi di concessione di lavori pubblici aggiudicata mediante licitazione privata, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invece che al prezzo più basso, come prescritto dalla legge Merloni. prezzo valore tecnico tempo di realizzazione dell’opera Corte Giustizia: la discrezionalità, se esercitata in modo corretto, costituisce un valore, perché consente di individuare la soluzione contrattuale migliore tenendo conto delle circostanze del caso concreto Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Criteri di aggiudicazione e discrezionalità Prezzo: solo la componente economica potere vincolato Offerta economicamente più vantaggiosa: componente economica e componente tecnica, di volta in volta individuata potere di scelta tecnico-discrezionale La stazione appaltante deve scegliere il criterio “più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto” (art. 81, co. 2). Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Il criterio del prezzo più basso (art. 82, Codice) E’ il “più adeguato” quando, già in sede di redazione del bando, l’amministrazione è in grado di definire le caratteristiche dell’oggetto posto a gara, più appropriate alla cura dell’interesse pubblico da soddisfare con la commessa Relazione tra definizione dell’oggetto e scelta del criterio di aggiudicazione (v. il caso del dialogo competitivo, art. 58, Codice: per gli “appalti particolarmente complessi”, per i quali l’amministrazione non è in grado di definire ex ante l’oggetto, il criterio di scelta non può che essere l’offerta economicamente più vantaggiosa). Il prezzo più basso può essere determinato mediante: massimo ribasso sui prezzi posti a base di gara; offerta a prezzi unitari Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83, Codice) E’ un concetto giuridico indeterminato, che spetta all’amministrazione riempire di volta in volta di contenuto. Per specificarlo l’amministrazione tiene conto, indicandoli nel bando di gara, di una serie di elementi di valutazione attinenti all’oggetto del contratto, previsti in via esemplificativa dal Codice: Prezzo pregio tecnico caratteristiche ambientali e contenimento dei consumi energetici (novità rispetto alla normativa previgente; v. Comunic eur) assistenza tecnica …... Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) Distinzione tra elementi di valutazione dell’offerta e criteri di selezione degli offerenti I primi sono legati all’oggetto del contratto e riguardano le modalità di esecuzione dell’offerta, come: metodo del lavoro composizione del team I secondi attengono invece alla capacità dei soggetti (tecnica ed economica-finanziaria), ad esempio: - curriculum certificazioni di qualità esperienza (prestazione di servizi analoghi) (v. circolare PCM 1 marzo 2007: la distinzione mira a tutelare la concorrenza) Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) Limiti alla discrezionalità della commissione di gara: 1. l’obbligo di ponderazione preventiva (art. 81, commi 2 e 3) Per ciascun criterio di valutazione, nel bando di gara l’amministrazione deve precisare: la ponderazione relativa ovvero il punteggio massimo da assegnare a ciascun criterio eventualmente attraverso la previsione di una forcella, in cui lo scarto tra il minimo e il massimo sia “appropriato” oppure l’ordine decrescente di importanza dei criteri se la ponderazione sia “impossibile per ragioni dimostrabili” Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) Limiti alla discrezionalità della commissione di gara: 2. l’obbligo di specificazione preventiva (art. 83, comma 4) “ove necessario”, per ciascun criterio di valutazione prescelto l’amministrazione prevede, all’interno del bando, dunque ex ante: sub-criteri sub-punteggi V. Cons. St., sez. V, sentenza 8 settembre 2008, n. 4271, sulla violazione dell’obbligo di specificazione preventiva Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Gli obblighi di ponderazione e specificazione preventive Sono stati introdotti in ambito comunitario per evitare gli abusi commessi dalle commissioni di gara, che fissavano i punteggi al momento della valutazione delle offerte, talvolta addirittura dopo l’apertura delle buste, in modo da privilegiare l’uno o l’altro dei partecipanti. Esigenza di garantire l’imparzialità e la par condicio Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Per riassumere, nel bando di gara La stazione appaltante, quando sceglie il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è tenuta a: indicare gli elementi di valutazione dell’offerta (il Codice parla anche di “criteri” di valutazione) che devono essere attinenti all’oggetto – esecuzione del contratto- e non ai soggetti – capacità degli offerenti-; precisare il punteggio massimo che intende attribuire a ciascun elemento, eventualmente attraverso la previsione di una forcella o, in via residuale, elencando gli elementi in ordine decrescente di importanza; “ove necessario” specificare i sub-elementi e i sub-punteggi Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) 12

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) L’offerta anomala E’ una offerta fuori mercato, non seria, inaffidabile: non riflette l’efficienza dell’operatore economico, che la formula al solo fine di aggiudicarsi la commessa e nella fase di esecuzione del contratto si rivela non conveniente per l’amministrazione (bassa qualità del servizio o del prodotto, prezzi non sufficienti a coprire i costi di realizzazione dei lavori) Interesse dell’amministrazione alla convenienza effettiva dell’offerta Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

La definizione di anomalia (artt. 86-89, Codice) Manca, sia a livello comunitario che nazionale, poiché si tratta di un concetto giuridico indeterminato La disciplina codicistica, in linea con le direttive comunitarie, stabilisce: le modalità di individuazione della soglia di anomalia (art. 86) - il procedimento da seguire per sottoporre a verifica ed eventualmente escludere le offerte anomale (artt. 87-89) Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) (1) L’individuazione della soglia di anomalia (art. 86, comma 1, Codice) Consiste in un calcolo matematico, che varia a seconda che il criterio di aggiudicazione sia quello del Prezzo più basso: cd. “taglio delle ali” (eliminazione del 10% del valore delle offerte ammesse che presentano il ribasso più alto o più basso) calcolo della media dei ribassi delle offerte rimaste in gara; eliminate le offerte estreme, si prendono in considerazione le offerte che prevedono un ribasso maggiore rispetto alla predetta media e si calcola lo scarto medio tra i ribassi di tali offerte e la media predetta; somma dello scarto alla media Sono sospette di anomalia le offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla soglia così determinata  vanno obbligatoriamente sottoposte a verifica, a partire dalla prima classificata Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) (2) L’individuazione della soglia di anomalia (art. 86, commi 2 e 3, Codice) Offerta economicamente più vantaggiosa: si sommano i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli elementi di valutazione Sono anomale le offerte che conseguono un punteggio pari o superiore a i 4/5 dei punti massimi previsti dal bando di gara. Elemento di flessibilità: “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) (3) Individuazione della soglia di anomalia e tutela dei lavoratori (art. 86, comma 3-bis e art. 87, comma 3, Codice) Le stazioni appaltanti sono tenute a verificare che il valore economico dell’offerta sia “adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro”, così come determinato periodicamente dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali. “Non sono ammesse giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge” Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) (1) Procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse (art. 87, Codice) Dopo aver individuato le offerte sospette di anomalia (1), l’amministrazione deve (2) consentire alle imprese di dimostrarne la serietà, eventualmente chiedendo loro le precisazioni che ritiene opportune (3) valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti (4) decidere se ammettere o escludere le offerte (Corte di Giustizia, sentenza 27.11.2001, C-285/99 e 286/99, Lombardini e Mantovani). Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) (2) Procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse (art. 87, Codice) Avviene in contraddittorio con gli operatori economici sia per gli appalti sopra-soglia sia per gli appalti sotto-soglia, per i quali la legislazione previgente obbligava l’amministrazione a disporre l’esclusione automatica senza alcuna verifica, più volte ritenuta incompatibile con le direttive comunitarie dalla Corte di Giustizia v. Corte di Giustizia, sentenza 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06 Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it)

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) L’esclusione automatica delle offerte anomale (artt. 122, comma 9 e 124, comma 8, Codice) A seguito del terzo decreto correttivo (d.lgs. n. 152/2008) che ha dato attuazione alla citata sentenza della Corte di Giustizia, l’esclusione automatica: è limitata agli appalti di lavori di importo inferiore o pari a un 1 milione di € (la soglia è di 5.150.000 €) e agli appalti di servizi o forniture di importo inferiore o pari a centomila € (la soglia è di 133.000 €) il criterio di aggiudicazione è il prezzo più basso non è imposta alla stazione appaltante, bensì rimessa alla sua scelta va sempre indicata nel bando di gara È comunque esclusa se il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci (v. le critiche dell’Agcm, sul rilievo che l’esclusione automatica favorirebbe la collusione tra le imprese, in AS099/1997) Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) 20

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) (1) Contraddittorio scritto (art. 86, comma 5 e art. 87, comma 2, Codice) Giustificazioni preliminari: sono allegate alla offerta e attengono alle “voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base d’asta”, ovvero quelle indicate in via esemplificativa all’art. 87, comma 2 (art. 86, comma 5) La normativa previgente sui lavori pubblici prevedeva un numero chiuso di giustificazioni ammissibili ed è stata perciò ritenuta incompatibile con il diritto comunitario (Corte di Giustizia, sentenza Lombardini-Mantovani cit.) Ancora una volta  favor nazionale per l’attività vincolata  stimolo comunitario per la discrezionalità Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) 21

(2) Contraddittorio scritto (art. 87, commi 1 e 2, Codice) Eventuali giustificazioni integrative, richieste dalla stazione appaltante in relazione all’offerta sospetta di anomalia e ammesse se “ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima” (v. art. 10, comma 1, lett. b), legge n. 241/1990, in base al quale l’amministrazione ha l’obbligo di valutare le memorie scritte e i documenti che “siano pertinenti all’oggetto del procedimento”) Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) 22

(3) Contraddittorio scritto (art. 88, commi 1, 2 e 3, Codice) - Le giustificazioni integrative sono richieste dalla stazione appaltante per iscritto In relazione ad alcune o a tutte le componenti dell’offerta È assegnato all’offerente un termine, non inferiore a dieci giorni Dopo aver esaminato gli elementi costitutivi dell’offerta, insieme alle giustificazioni fornite, la stazione appaltante può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) 23

Contraddittorio orale (art. 88, commi 4 e 5, Codice) Consiste in una audizione orale, che l’amministrazione è tenuta a disporre prima di escludere l’offerta ritenuta eccessivamente bassa Rafforzamento del contraddittorio, meramente scritto, di cui alla legge n. 241/1990. L’offerente è convocato con un anticipo non inferiore a cinque giorni. Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) 24

Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) Le valutazioni della stazione appaltante e la motivazione della decisione Secondo la giurisprudenza, le valutazioni in ordine alla anomalia devono formare oggetto di un giudizio globale e sintetico dettagliatamente motivato l’obbligo di motivazione sussiste sia nel caso di ammissione che di esclusione, in ossequio all’art. 3, legge n. 241/1990 e al principio della par condicio tra i contraenti Laura Zanettini (lzanettini@luiss.it) 25