FALLIMENTO DELLE SOCIETÁ Lorenzo Benatti Parma, 28 aprile 2014

Art. 147 l.f. La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili. Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati. La dichiarazione di fallimento è possibile solo se l'insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata. Il tribunale, prima di dichiarare il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, deve disporne la convocazione a norma dell'articolo 15. Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi. Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile. Contro la sentenza del tribunale è ammesso reclamo a norma dell'articolo 18. (2) In caso di rigetto della domanda, contro il decreto del tribunale l'istante può proporre reclamo alla corte d'appello a norma dell'articolo 22.

Soci di società di capitali Responsabilità limitata ai conferimenti: i soci sono chiamati ad effettuare i versamenti non ancora dovuti. La responsabilità può estendersi ai precedenti soci e azionisti che non possano invocare il beneficium excussionis ai sensi degli artt. 2356, 2° co., c.c., e 2472, 2° co., c.c. In caso di mancato pagamento il curatore può richiedere al G.D. un decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 150 l.f. Eccezionalmente socio illimitatamente responsabile: accomandatario s.a.p.a. (il socio fallisce), unico azionista/quotista che non abbia ottemperato obblighi art. 2462/2325 c.c. (il socio non fallisce).

Amministratori soc. capitali Vengono in rilievo le questioni inerenti la responsabilità degli amministratori: dovere di diligenza ipotesi specifiche di responsabilità Ma in particolare si deve tener conto che quando si verifica una causa di scioglimento gli amministratori hanno l’obbligo di provvedere senza ritardo all’iscrizione nel registro delle imprese del provvedimento di accertamento della causa di scioglimento. Da tale momento essi sono tenuti a gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (art. 2486, 1° co., c.c.). La violazione di tali obblighi comporta la responsabilità degli amministratori.

Ancora società di capitali Responsabilità organo di controllo: Collegio sindacale; Consiglio di sorveglianza. La responsabilità dipenderà dall’individuazione di un nesso causale tra omesso controllo e danno verificatosi. Responsabilità soci s.r.l. ex art. 2476, c. 7.

Legittimazione azione resp. Art. 146 l.f.: la legittimazione a proporre le azioni di responsabilità verso la società e verso i creditori sociali in caso di fallimento è attribuita al curatore. Mancanza azione creditori nella s.r.l. È esclusa la legittimazione del curatore per l’azione di responsabilità verso il singolo socio o i terzi. Art. 146, 2° co., l.f.: il curatore è legittimato ad agire nei confronti dei soci di s.r.l. ai sensi dell’art. 2476, 7° co., c.c.

Ammontare risarcimento Il danno risarcibile è quello conseguente direttamente dalla violazione. Nel fallimento talora si è finito per far coincidere il danno con la differenza tra passivo ed attivo realizzato. L’utilizzo di questo criterio può giustificarsi solo se per fatto imputabile agli amministratori si sia verificato il dissesto economico della società e il conseguente assoggettamento al fallimento. In generale occorre verificare qual è il danno conseguente all’operato degli amministratori.

Attenzione art. 2497 ss c.c. Vi è una responsabilità delle società ed enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di società ove abbiano agito nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione. Queste società rispondono verso: I soci delle società cui si riferisce l’attività di direzione e coordinamento per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione, i creditori sociali per la lesione cagionata al patrimonio sociale. La responsabilità è esclusa in presenza di vantaggi compensativi. In caso di fallimento il curatore si sostituisce ai creditori nell’esercizio della propria azione, ma non ai soci, la responsabilità nei confronti dei quali si configura come danno diretto. Rinvio.

Patrimoni destinati Nelle s.p.a. è possibile costituire patrimoni separati destinati ad uno specifico affare dotati di autonomia patrimoniale (art. 2477 quinquies c.c.). Può accadere che la società sia insolvente, mentre il patrimonio separato è in grado di far fronte agli impegni relativi all’affare. Il curatore riceve il patrimonio separato come cespite e deve provvedere alla sua gestione separata a norma del c.c. Deve poi procedere a realizzare tale cespite attraverso la cessione o liquidandolo secondo le regole sulla liquidazione delle società (art. 155, 2° co., l.f. e art. 2447 novies, 2° co., c.c.). Può accadere che sia insolvente il patrimonio separato e non la società. In questo caso non può essere dichiarato il fallimento del patrimonio separato (art. 156, l.f. e art. 2447 novies, 2° co., c.c.), ma solo porlo in liquidazione.

Soci società di persone Quando fallisce una società di persone, falliscono anche i suoi soci illimitatamente responsabili (art. 147, 1° co., l.f.). Il fallimento del socio prescinde dalla circostanza che egli sia un imprenditore commerciale. Presupposto del fallimento del socio è l’insolvenza della società, non quella del socio stesso.

Società irregolari Poiché le società di persone possono essere anche irregolari, la giurisprudenza tende a dichiarare il fallimento delle società di fatto e delle società occulte. Viene inoltre dichiarato il fallimento anche delle società apparenti. In tutti i casi con la società falliscono anche i soci illimitatamente responsabili.

Società di fatto ed irregolare Né la stipula dell’atto costitutivo, né l’iscrizione nel registro delle imprese, sono condizioni per l’esistenza della società, la s.n.c. (2297) e la s.a.s. (2317) non iscritte sono irregolari, con una diversa disciplina dell’autonomia patrimoniale, nella s.a.s. non può mancare atto costitutivo e quindi può essere irregolare ma non “di fatto”, solo la s.n.c., tra le società commerciali, può essere società di fatto, la società di fatto è soggetta a fallimento, con essa falliscono anche i suoi soci.

Attenzione 2361 c.c. Le società di capitali socie di società di persone saranno dichiarate fallite qualora quelle società di persone siano dichiarate fallite.

Socio cessato o non più responsabile Il socio cessato (per morte, recesso, esclusione o cessione quote) e quello che abbia perso la responsabilità illimitata può essere dichiarato fallito. Il fallimento non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla perdita della responsabilità illimitata, a condizione che: siano state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti in questione, l’insolvenza attenga in tutto o in parte a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata.

Socio accomandante Il socio accomandante assume responsabilità illimitata, per tutte le obbligazioni sociali, se si ingerisce nell’amministrazione della società. In tal caso egli viene dichiarato fallito. Secondo la cassazione assume rilevanza ogni ingerenza negli affari sociali, anche se non abbia riflessi obbligatori verso i terzi. Non dovrebbe invece costituire ingerenza l’attività di mero controllo e di supporto finanziario (non sempre è agevole distinguere).

Soci occulti Il fallimento dei soci noti viene dichiarato contemporaneamente a quello della società. Successivamente può emergere l’esistenza di ulteriori soci “occulti”. In tal caso il curatore, un creditore o un socio fallito, può richiedere, con istanza, l’estensione del fallimento.

Presupposti estensione fallimento Accertamento vincolo sociale per il socio occulto. Accertamento ingerenza accomandante. Dimostrazione che l’insolvenza risale al momento in cui il socio non era ancora cessato. Non c’è bisogno di dimostrare l’insolvenza perché questo presupposto riguarda solo il fallimento della società.

Società implicita (od occulta) Il procedimento dell’estensione del fallimento si applica (art. 147, 5° co., l.f.) anche all’ipotesi in cui “dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile”. Si tratta di una società di fatto occulta. In realtà in questo caso non ci si trova di fronte ad una semplice correzione della sentenza di fallimento originaria, ma si presuppone l’accertamento dell’esistenza di una società. Dubbio è perciò il decorso degli effetti della dichiarazione di fallimento in estensione.

Società apparente E’ una creazione giurisprendenziale, manca un accordo tra i soci che la qualifichino come società, ma è stata ingenerata nei terzi la convinzione che la società esista, per la giurisprudenza, anche la società apparente è soggetta a fallimento.

Alcune figure elaborate dalla dottrina La dottrina ha ipotizzato la fallibilità di alcune figure: Società occulta: se può fallire il socio occulto di società palese allora può fallire anche la società occulta? Imprenditore occulto: se può fallire la società occulta perché non può fallire l'imprenditore occulto? Socio tiranno: perché non dovrebbe fallire anche il socio che utilizza l'impresa come se fosse cosa propria (confusione di patrimoni, ecc.). Socio sovrano: colui che domina l'impresa, pur comportandosi correttamente e non facendo confusione dei patrimoni.

Fallibilità socio tiranno/sovrano La fallibilità del socio sovrano è da escludere. Nelle società di capitali è fisiologico che ci sia un socio sovrano. Si veda anche la disciplina dell'attività di direzione e coordinamento delle società. Rinvio. La riforma ha previsto il fallimento della società occulta, ma non quella dell’imprenditore occulto. La riforma della legge fallimentare non ha ritenuto di introdurre quella del socio tiranno. Ma attenzione: la giurisprudenza ha individuato la figura della holding personale, qualificata come autonoma impresa che svolge un’attività che si esplica in atti, anche negoziali, posti in essere in nome proprio e, quindi, fonte diretta di responsabilità del loro autore. L’imprenditore in senso economico risponde in tal caso solo dei debiti contratti per finanziare e sostenere attivamente le società del gruppo, salva la responsabilità per violazione delle norme sulla direzione e coordinamento delle società (art. 2497); azione di responsabilità contro gli amministratori.

Effetto fallimento contemporaneo società e soci Il patrimonio della società e quello dei soci devono essere tenuti distinti (art. 148, 2° co., l.f.), in quanto il primo è destinato solo a soddisfare i creditori sociali, mentre il secondo è destinato al soddisfacimento tanto dei creditori sociali come di quelli particolari del socio. La distinzione riguarda sia le masse attive sia quelle passive.

Chiusura fallimento Ogni socio può proporre un concordato in relazione al proprio fallimento ed in tal caso cessa solo il suo fallimento, mentre proseguono quelli della società e degli altri soci. Il concordato proposto dalla società ha invece efficacia anche per i soci.

Cancellazione società Art. 118, 2° co., l.f.: nel caso di chiusura del fallimento per compiuta ripartizione finale dell’attivo, mancanza di attivo, il curatore deve chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Si ritiene che la cancellazione vada chiesta quando non vi siano più beni nel patrimonio sociale che possano soddisfare i creditori.

Società cooperative Le società cooperative possono essere dichiarate fallite o sottoposte a liquidazione coatta amministrativa (art. 2545 terdecies, 1° co., c.c.). Vige il principio di prevenzione (la prima procedura dichiarata preclude l’altra). Si applica quanto previsto in tema di fallimento di s.p.a. o s.r.l. a seconda del modello adottato. Rinvio.

FALLIMENTO DELLE SOCIETÀ lorenzo.benatti@unipr.it