con teoria del sistema: SISTEMI GIURIDICI (Cap. IV Barberis) a) perché analisi diritto come sistema Non si danno norme isolate problemi si risolvono meglio con teoria del sistema: - norme e sanzioni - rapporti tra norme - obbligatorietà - coerenza - completezza

HA IL SISTEMA GIURIDICO: b) il diritto non è solo un insieme di norme ma un sistema = insieme ordinato e strutturato analisi COSA È IL SISTEMA GIURIDICO QUALI PROBLEMI HA IL SISTEMA GIURIDICO: SONO 5: a) STRUTTURA b) VALIDITÀ c) OBBLIGATORIETÀ d) COERENZA e) COMPLETEZZA

1) COSA È IL SISTEMA GIURIDICO strutturato = ordinato assiomatico = dedotto da uno o più principi fondamentali chiuso = delimitato rispetto ad altri sistemi di norme

TRE CONCEZIONI: a) SISTEMATICA b) SISTEMA GIURIDICO (IN SENSO STRETTO) o SISTEMA STATICO c) ORDINAMENTO GIURIDICO o SISTEMA DINAMICO

a) SISTEMATICA i) sistema esterno (ruolo della dottrina) - diritto romano: utilizzo di concetti astratti (proprietà, contratto, ecc.) dispositio (sistemi muciano e sabiniano) = certa successione degli istituti giuridici sistema istituzionale (Institutiones di Gaio) = sistemazione razionale del diritto su base tripartizione personae, res, actiones - giusnaturalismo (J. Domat, G.W. Leibniz, C. Wolff)

eliminazione norme ridondanti ii) SISTEMA INTERNO - C.F. von Savigny (il diritto è ordinato) - Sistematica del diritto per C. Alchourron e E. Bulygin TRE FASI: - scelta delle norme sono disposizioni già interpretate - deduzione delle conseguenze logiche consente - modifica soluzione riformulazione eliminazione norme ridondanti antinomie lacune

Regole di deduzione (es. modus ponendo ponens) SISTEMA ASSIOMATICO Assiomi a) logici (es. transitività): ((p → q) & (q → s)) → (p → s) Assiomi b) non logici (del dominio) (= norme emanate dal legislatore) + Regole di deduzione (es. modus ponendo ponens) p → q, p ______ q Teoremi

b) SISTEMA STATICO H. Kelsen rapporti tra norme di tipo logico-deduttivo le norme sono legate da rapporti di deduzione = sistemi non istituzionalizzati Es.: morale

c) SISTEMA DINAMICO H. Kelsen e A. Merkl non solo rapporti tra norme di tipo logico deduttivo (deduzione) ma rapporti di delegazione

DEDUZIONE N. SUPERIORE N. INFERIORE DELEGAZIONE N. SUPERIORE AUTORITÀ N. INFERIORE

(A) AUTORITÀ COSTITUENTE (N) ATTI MERAMENTE ESECUTIVI STUFENBAU KELSENIANA (N) GRUNDNORM ↓ (A) AUTORITÀ COSTITUENTE (N) COSTITUZIONE (A) LEGISLATORE (N) LEGGE (A) GIUDICI (N) SENTENZE (A) ORGANI ESECUTIVI (N) ATTI MERAMENTE ESECUTIVI

Rappresentazione dinamica è utile per descrivere SISTEMI ISTITUZIONALIZZATI CON PLURALITÀ DI FONTI Basati su PREVALENZA GERARCHICA ISTITUZIONALISMO di Santi Romano (diritto come sistema di istituzioni) per descrivere sistemi giuridici: NO = istituzioni sono insieme di norme Diritto è sistema? Anche se al servizio di determinati scopi, idea di sistema descrive aspetti essenziali del diritto

A) STRUTTURA DEL SISTEMA 5 soluzioni: i) statico puro 2) PROBLEMI a) struttura; b) validità; c) obbligatorietà; d) coerenza; e) completezza A) STRUTTURA DEL SISTEMA 5 soluzioni: i) statico puro ii) dinamico puro iii) misto (statico-dinamico) iv) misto (statico-dinamico) v) a rete

indipendenti (supreme) RICARDO CARACCIOLO elabora primi 4 in base a distinzione: norme idea di sistema giuridico come strutturato, assiomatico e chiuso indipendenti (supreme) e plurime dipendenti

i) statico puro solo rapporti di deduzione tra norme problema: norme irregolari (ma considerate valide) sentenze irregolari

ii) dinamico puro solo rapporti di delegazione tra norme: stabiliscono autorità e procedure (non contenuto) problema: norme implicite ricavate per giustificazione argomentativa = universalizzazione; specificazione; per analogia, a contrario

iii) misto (statico-dinamico) entrambi i criteri (congiunti) = deduzione + delegazione per appartenere al sistema problema: troppo esigente È dottrina normativa

iv) misto (statico-dinamico) entrambi i criteri (disgiunti) = deduzione o delegazione per appartenere al sistema problema: norme implicite (giustificazione argomentativa) = non sono né delegazione, né deduzione

v) modello a rete norma appartiene al sistema se giustificata (anche non deduttivamente) da altra norma che appartiene al sistema = rapporti di deduzione, delegazione, giustificazione struttura più complessa del diritto: regole principi Ragioni e principi morali diritto come insieme di ragioni

vantaggi: - sistema aperto (e non chiuso rispetto alla morale, per i contenuti) - sistema strutturato in modo debole (= non assiomatico) - ammette norme implicite problema: diversi tipi di appartenenza al sistema (validità)

B) VALIDITÀ DELLE NORME distinzione tra diversi tipi di appartenenza al sistema 3 tipi: i) applicabilità ii) vigenza iii) validità possono essere non corrispondenti differenza da visione Kelsen per il quale validità = obbligatorietà, esistenza, appartenenza sono corrispondenti

i) APPLICABILITÀ (O EFFICACIA) = appartenenza al sistema sulla base di uno qualsiasi dei tre criteri di appartenenza: - deduzione - delegazione - giustificazione non deduttiva non è definizione corrente

Definizione di BULYGIN: solo le norme NON appartenenti al sistema sulla base del quarto modello strutturale ma dichiarate applicabili da una norma del sistema = applicabilità esterna (quella interna è adeguatezza a risolvere caso)

= norme oggetto di rinvio (norme meramente applicabili): norme abrogate norme del diritto internazionale privato (legge 31 maggio 1995, n. 218) norme consuetudinarie norme recepite (per Barberis anche norme implicite e vigenti e valide)

ii) VIGENZA solo criterio di delegazione (validità formale) evidenzia esistenza norme irregolari ri-definizione di L. Ferrajoli (vigore) è problema di argomentazione o interpretazione (es.: art. 29 Cost. e concezione della famiglia)

iii) VALIDITÀ (IN SENSO STRETTO) criteri di delegazione e deduzione congiunti validità formale e materiale ri-definizione di L. Ferrajoli sistema è incoerente e incompleto (lacune)

= perché le norme giuridiche devono essere NORMA GIURIDICA O SENTENZA c) OBBLIGATORIETÀ DEL DIRITTO = perché le norme giuridiche devono essere (essere sistematico è possibile ragione) - PROBLEMA CLASSICO = DIFFERENZA TRA OBBEDITE (CITTADINI) APPLICATE (GIUDICI) ORDINE DI UN BANDITO NORMA GIURIDICA O SENTENZA

da singola norma si risale a fondamento dell’ordinamento risposta kelseniana = grundnorm la risposta è l’esistenza di una norma suprema o indipendente = diritto come sistema assiomatico

3 SOLUZIONI: - POSITIVISMO GIURIDICO - GIUSNATURALISMO E NEOCOSTITUZIONALISMO - DISSOLUZIONE DEL PROBLEMA (Barberis)

POSITIVISMO GIURIDICO principio di effettività = si obbedisce perché il diritto è già obbedito e applicato (per Alexy è validità sociale delle norme = osservanza diffusa) 2 PROBLEMI: a) etico: effettività implica obbedienza a sistemi ingiusti b) logico: circolarità = il sistema si autofonda e contraddice la legge di Hume

soluzione kelseniana: a) distinzione tra obbligatorietà sono indipendenti: la prima non implica la seconda b) pone alla base del sistema una norma (sillogismo della norma fondamentale) morale giuridica

problemi: - rapporto tra validità ed effettività - ordinamenti criminali H. Hart: norma di riconoscimento stessi problemi (anche se per Hart non è né valida né invalida)

GIUSNATURALISMO E NEOCOSTITUZIONALISMO basati su tesi della connessione tra diritto e morale obbligatorietà si fonda sulla morale (per Alexy è validità morale) identificazione obbligatorietà morale e giuridica per Barberis: - è tesi normativa e non analitica - è tesi contingente e non necessaria

vale anche per Neocostituzionalismo = diritto incorpora principi morali nella costituzione è tesi normativa (per alcuni neocostituzionalisti addirittura storica) corre il rischio del legalismo etico (costituzionalismo etico) condividono con giuspositivismo ricerca di fondamento ultimo rischio è regresso all’infinito della giustificazione

DISSOLUZIONE DEL PROBLEMA non esiste un fondamento ultimo di obbligatorietà (sistema è a rete) Trilemma di Münchausen (H. Albert) (R.E. Raspe, Le avventure del barone di Münchausen) ogni fondazione ultima ricade in: - dogmatismo o petitio principii (vedi effettività) - circolarità (vedi norma di riconoscimento) - regresso all’infinito (vedi giusnaturalismo)

Ricerca fondazione è modo sbagliato di impostare il problema esempi: - codice civile italiano come diritto recepito - aspetti del sistema nazista problema è stabilire validità, vigenza o applicabilità delle singole norme

a) trilemma di münchausen è aggirabile o no? dubbi: a) trilemma di münchausen è aggirabile o no? (v. solipsismo metodico e rapporto tra pensiero e linguaggio + dimostrazione per confutazione e argomento elenctico di Aristotele) b) non vi è fondamento o vi è pluralità di fondamenti? per neocostituzionalismo è pluralità di fondamenti c) connessione tra diritto e morale è, per il neocostituzionalismo, contingente o concettuale (definitoria)?

PROBLEMA DELLA VALIDITÀ E OBBLIGATORIETÀ PER IL NEOCOSTITUZIONALISMO (R. Alexy, Concetto e validità del diritto) tre lineamenti validità - sociale sono concetti autonomi - morale - giuridica non è concetto autonomo

rapporto con altri due criteri Validità giuridica pone due problemi soluzione kelseniana = norma fondamentale (sillogismo della norma fondamentale) circolarità (v. organo competente) rapporto con altri due criteri

dimostra insufficienza del solo criterio della validità sociale = non risolve problema della trasformazione categoriale (passaggio dall’essere al dover essere) necessità della grundnorm problema del suo contenuto

contenuto Grundnorm = necessità di inclusione di elementi morali consente: - individuazione dei vizi giuridici - cessazione della obbligatorietà (sia per singole norme, sia per il sistema) - ampliamento del concetto di diritto (procedure di applicazione)

TESI DELLA CONNESSIONE TRA DIRITTO E MORALE NEOCOSTITUZIONALISMO (R. Alexy, C.S. Nino, R. Dworkin) = tesi della connessione necessaria tra diritto e morale (morale razionale) si basa su: Argomento/i teorico/i Argomento/i giuridico/i

R. ALEXY pretesa di correttezza (a causa contraddizione performativa) = pretesa di giustificazione se per soddisfare pretesa di giustificazione sono necessari argomenti morali, allora è dimostrata tesi della connessione due argomenti: - diritto ingiusto (formula di Radbruch) - principi e bilanciamento

C.S. NINO - argomento concettuale = base è convenzionalismo concettuale = è possibile stabilire più concetti di diritto = 2 principali concetti = descrittivi e normativi - argomento giustificatorio = superiorità dei concetti normativi: a) insufficienza ragioni giuridiche per giustificare decisioni (paradosso di Ross) b) necessità del punto di vista interno = analisi delle giustificazioni dell’obbedienza conduce a teorema fondamentale della filosofia del diritto = le norme non sono ragioni sufficienti per giustificare decisioni - argomento interpretativo = interpretazione richiede ricorso a ragioni morali

R. DWORKIN concetto di diritto = distinzione concetto/concezione qual è migliore concezione del diritto? 3 principali concezioni: convenzionalismo, pragmatismo, diritto come integrità necessità di rispondere a problema obbligo politico: risposta corretta è idea di “comunità di principio” = comunità basata su eguale considerazione e rispetto = diritti coerenti e reciproci - nell’interpretazione integrità significa coerenza rispetto ai principi

D) COERENZA problema della presenza di antinomie (o contraddizioni) nel diritto (non nel sistema) idea di sistema dovrebbe risolvere tale problema legato a problema della interpretazione [sia come ragionamento giuridico (senso generico), sia come attribuzione di significato (senso specifico)] attribuzione di significato può generare antinomie (interpretazione estensiva a differenza di quella restrittiva)

DEFINIZIONE DI ANTINOMIA: se c, allora s; c→s 2 condizioni: i) premessa = 2 norme si riferiscono allo stesso caso (fattispecie astratta) tre tipi di antinomia relative alla premessa (A. Ross): totale-totale (divieto e permesso di importazione di veicoli) totale-parziale (divieto per veicoli e permesso per camion) parziale-parziale (divieto per veicoli e permesso per macchine agricole = antinomia per trattori)

Antinomie Totale-totale Totale-parziale Parziale-parziale

ii) conseguenza quando due norme attribuiscono allo stesso caso conseguenze incompatibili antinomia è eccesso di regolamentazione con conseguenze incompatibili (sennò ridondanza)

CRITERI PER RISOLVERE LE ANTINOMIE sono tre - gerarchico (lex superior derogat inferiori) - cronologico (lex posterior derogat anteriori) - specialità (lex specialis derogat generali)

derogat ha tre significati diversi - rende annullabile (ex tunc) - abroga (ex nunc) - deroga (fa eccezione) per Barberis anche bilanciamento appartiene ai criteri

2 criteri formali (gerarchico e cronologico) e 2 sostanziali gerarchico annulla ex tunc (e non ex nunc) criterio di competenza come sottospecie del criterio gerarchico (v. art. 117 cost.)

stesso livello gerarchico cronologico stesso livello gerarchico art. 15 preleggi: per dichiarazione espressa o per incompatibilità espressa (riguarda disposizioni) abrogazione tacita (riguarda norme) ex nunc (restano applicabili ai casi precedenti le vecchie norme)

specialità - antinomia totale-parziale la norma speciale deroga norma speciale regolamenta sotto caso più specifico del caso più generico regolato dalla norma generale (v. artt. 2043; 2044 c.c. = responsabilità civile ed eccezione per legittima difesa) - problema sono i casi di antinomia parziale-parziale

bilanciamento decisione caso per caso attribuendo maggiore o minor peso problema discrezionalità dei giudici meta antinomie = conflitto tra criteri

E) COMPLETEZZA problema dell’esistenza di lacune = casi non regolati dal diritto è lacunoso diritto, ma non sistema legato a problema della interpretazione [sia come ragionamento giuridico (senso generico), sia come attribuzione di significato (senso specifico)]

significato di lacuna se c, allora s, c→s quando il sistema non connette alcuna conseguenza al caso c è lacuna normativa esistono anche lacune assiologiche o ideologiche = caso regolato, ma non adeguatamente

3 argomenti per dimostrare completezza ordinamento i) SPAZIO GIURIDICO VUOTO (K. Bergbohm, Santi Romano) spazi non regolati sono casi indifferenti 2 problemi: - i casi sono tre e non due: casi regolati casi indifferenti casi individuati, ma non regolati (v. contratto) lacuna normativa si ha solo per casi individuati dal sistema giuridico - uso incoerente concetto di lacuna

ii) divieto di non liquet art. 4 Codice napoleonico (il giudice che ricuserà di giudicare sotto pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della legge, potrà essere processato come colpevole di diniego di giustizia) art. 12, c. 2 Preleggi vale per casi specifici, ma non per casi generici vedi art. 12, c.2 preleggi e ricorso ad analogia legis e juris lacuna riguarda casi generici e non casi specifici

iii) principio generale esclusivo ogni azione non vietata è permessa è sbagliato (confutazione di alchourron e bulygin) perché ammette solo due tipi di casi = vietato o permesso i casi sono almeno 3: vietato permesso espresso o forte (esplicite autorizzazioni) permessi taciti o deboli (mere assenze di divieto) se vi sono permessi taciti o deboli, sistema può essere contingentemente (non necessariamente) completo o incompleto

dipende dalla presenza di un principio generale esclusivo o dalla presenza di un principio generale inclusivo esclusivo = art. 1 c.p. (comportamenti non previsti sono permessi) per diritto penale inclusivo = art. 12, II c. preleggi, per diritto civile lacuna è contingente

se non sono espressi né l’uno né l’altro il sistema è - lacunoso rispetto alle norme esplicite e antinomico rispetto a quelle implicite (antinomico = interprete può scegliere tra i due criteri)