Associazione ALTO TIRRENO – Tirrenia, 19 novembre 2010 Le soluzioni concordate alle crisi di imprese: profili aziendali, civilistici e penali Valori aziendali, natura dei piani di ristrutturazione e relazioni di attestazione Nicola Lattanzi Università di Pisa Associazione ALTO TIRRENO – Tirrenia, 19 novembre 2010 1 1 1

Sommario Uno sguardo alla situazione generale. Osservare, misurare e comunicare in modo nuovo I valori aziendali nelle situazione di crisi. La Natura dei piani di ristrutturazione e le Relazioni di attestazione legittimano Qualche riflessione

Global Financial Stability Map: aumento dei rischi di liquidità e di credito

Illusione e delusione Caratteristiche delle banche riconosciute da famiglie e imprese: - assorbire il rischio di credito; assorbire la volatilità dei mercati mobiliari; produrre passività liquide e non rischiose; far fronte alla domanda di credito (meritevole) dell’economia reale. Le aziende di credito non hanno soddisfatto le aspettative, anzi in molti casi hanno prodotto <<esternalità negative>> trasferendo costi alla collettività (interventi statali) (Mottura, 2009)

E’ in atto un cambiamento di prospettiva: reddito quale espressione delle condizioni socio-gestionali che lo hanno generato CRISI 2008 BASILEA II Ricerca di misure, linguaggi ed espressioni aziendali improntati anche alla dimensione qualitativa. Dalla dimensione contabile alla dimensione strategica del REDDITO ( la comunicazione delle condizioni che lo hanno generato). Gli effetti della crisi si sovrappongono agli effetti dell’applicazione dell’accordo Basilea II. La situazione ante crisi già mostrava segni d insofferenza alle sole misurazioni quantitativo monetarie degli andamenti aziendali.

Quali aspetti osservare ? Visione del soggetto economico Vitalità del capitale di rischio Livello di managerializzazione Orientamento strategico di fondo e formula imprenditoriale Family business Radicamento con il territorio (in molti casi si tratta di Distretti industriali) Si possono misurare ?

Una sollecitazione: l’equazione di managerial crisis index Assunzione Rischio Economico : Fondamento Impresa = Sorgere Crisi : Emersione Management Radicamento identitario e pensiero strategico Formula imprenditoriale Valori reputazionali Prospettive di osservazione

Condizioni intangibili della gestione e family business: peculiarità

Le soluzioni concordate e stragiudiziali alla crisi di impresa

Il piano stragiudiziale di risanamento art. 67 L.F., terzo comma, lett. d), L.F.: Non sono soggetti all’azione revocatoria: d) Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall’art. 28, lettere a) e b) ai sensi dell’art. 2501-bis, quarto comma, del codice civile

Il piano stragiudiziale di risanamento Strumento per risoluzione più tempestiva delle difficoltà dell’impresa: casi di crisi meno gravi, squilibrio finanziario temporaneo Piano unilaterale del debitore: non necessita di una condivisione negoziale o processuale da parte dei creditori Indipendenza dal principio della par condicio creditorum Non dà luogo ad una procedura concorsuale: non comporta il blocco delle procedure esecutive e cautelari, né impedisce al debitore di pagare i debiti pregressi

Il piano stragiudiziale di risanamento Nessun controllo giudiziale né omologazione del piano o deposito di documentazione presso il tribunale (generale tendenza alla privatizzazione della risoluzione delle crisi di impresa) Disciplina poco dettagliata: nessuna previsione relativamente alla veste formale, al contenuto necessario ed alla pubblicità del piano. Funzione del piano: risanamento dell’esposizione debitoria e riequilibrio della situazione finanziaria dell’impresa Effetto: irrevocabilità (in caso di successivo fallimento del debitore) degli atti, dei pagamenti e delle garanzie concesse su beni del debitore in esecuzione del piano

Il piano stragiudiziale di risanamento Due vincoli affinché i creditori che aderenti al piano possano fruire della protezione dalle azioni revocatorie in caso di suo insuccesso (fallimento dell’impresa): 1) il piano deve apparire (ovvero risultare verosimilmente) idoneo al risanamento dell’esposizione debitoria ed al riequilibrio della situazione finanziaria dell’impresa. 2) la ragionevolezza del piano deve essere attestata ex ante da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall’art. 28, lettere a) e b) ai sensi dell’art. 2501-bis, quarto comma, del codice civile.

Il piano stragiudiziale di risanamento: contenuto Unico vincolo al contenuto: verosimile idoneità del piano al risanamento (= riduzione) dell’esposizione debitoria ed al riequilibrio della situazione finanziaria dell’impresa. risanamento esposizione debitoria > ristrutturazione debiti medio-lungo termine breve termine il che significa tendenzialmente stabilità del riequilibrio finanziario e patrimoniale dell’impresa

Il piano stragiudiziale di risanamento: contenuto Possibili vie di attuazione del risanamento finanziario mediante : nuovi apporti finanziari dei soci; conversione di crediti in capitale di rischio; concessione di nuova finanza; ristrutturazione dei debiti: pactum de minus petendo: parziali rinunce dei creditori al capitale e/o agli interessi pactum de non petendo: dilazioni dei pagamenti e astensione dalle azioni esecutive per il periodo di attuazione del piano; realizzo di attività patrimoniali non strategiche; interventi sugli atti della gestione interna: razionalizzazione dei costi, recupero di efficienza produttiva

Il piano stragiudiziale di risanamento: contenuto Il piano – un vero e proprio industriale - deve essere sufficientemente dettagliato ed analitico, al fine di consentire l’individuazione degli atti, dei pagamenti e delle garanzie che in caso di fallimento andrebbero esenti da revocatoria, proprio in quanto posti in essere in conformità con il piano stesso. Nel caso di società, a chi spetta la competenza ad approvare il piano? Soluzione proposta: - società di capitali: organo amministrativo; -società di persone: soci, con le maggioranze previste dall’atto costitutivo per gli atti di straordinaria amministrazione Orizzonte temporale: non vi sono limiti normativi, plausibile un tempo di 3-5 anni o se risulti più ragionevole ed efficace un piano articolato su orizzonti temporali più ristretti

Il piano stragiudiziale di risanamento: attestazione La ragionevolezza del piano deve essere attestata da un esperto con i seguenti requisiti: • iscrizione nel registro dei revisori contabili • come aggiunto dal decreto correttivo, appartenenza ad una delle categorie di cui all’art. 28 (“Requisiti per la nomina a curatore”), lettere a) e b), L.F.: a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti b) studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tale caso, all’atto dell’accettazione dell’incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura • qualora il debitore sia una s.p.a. o una s.a.p.a., l’esperto dovrebbe essere designato dal tribunale del luogo in cui ha sede la società; inoltre, in caso di società quotate in mercati regolamentati, l’esperto dovrebbe essere scelto tra le società di revisione iscritte all’albo CONSOB. Tutto ciò in base al richiamo dall’art. 2501bis, comma 4, c.c. all’art. 2501sexies, ma forti dubbi sull’applicabilità Negli altri casi la designazione è affidata al debitore: la norma non pone alcun requisito di indipendenza e imparzialità dell’esperto.

Il piano stragiudiziale di risanamento: attestazione Attestare significa: certificare, garantire, testimoniare Ragionevolezza quale dichiarazione di verosimile fattibilità Richiamo al quarto comma dell’art. 2501bisc.c.: la ragionevolezza del piano sembra dover essere attestata essenzialmente attraverso un giudizio di adeguatezza delle fonti finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni assunte dall’imprenditore verso i propri creditori. A tal fine si valutano: congruenza e non manifesta infondatezza delle ipotesi di base del piano; compatibilità del piano con i diversi possibili scenari futuri di mercato e con le dinamiche del settore di riferimento in cui opera l’impresa; prudenza delle previsioni e la confrontabilità con i risultati storici; sostenibilità in relazione alle risorse disponibili ed alle modalità attuative con cui l’imprenditore ritiene di poter conseguire gli obiettivi prefissati; conformità dei documenti previsionali ai principi contabili; coerenza complessiva del piano.

Il piano stragiudiziale di risanamento: attestazione La relazione del professionista non è una enunciazione di ragionevolezza Omessa previsione di attestazione della veridicità: lacuna normativa? Requisito della certezza della data

Il piano stragiudiziale di risanamento: attestazione Data la mancanza di ogni intervento da parte dell’autorità giudiziaria, particolarmente importante diventa il ruolo del professionista che attesta la ragionevolezza del piano di risanamento, unica garanzia per i creditori, con conseguente responsabilità. Configurabile un concorso del professionista con le condotte degli organi della società fallita che hanno generato responsabilità ex art. 146 L.F. a causa del ritardo nella dichiarazione di fallimento? Ciò presuppone la dimostrazione di un nesso di causalità tra le carenze della relazione e le perdite realizzate a seguito dell’esecuzione del piano.

Il piano stragiudiziale di risanamento: attestazione L’esperto potrà sempre eccepire che “l’attestazione di ragionevolezza era stata da lui rilasciata utilizzando strumenti tecnici e standards qualitativi di assoluta affidabilità e di generale accettazione nella prassi operativa”. A differenza dell’attestazione di veridicità, l’attestazione di ragionevolezza nasce, almeno in parte, da giudizi soggettivi e da previsioni su eventi aleatori. A difesa della corretta formazione del proprio giudizio, è comunque opportuno che il professionista attestatore si tuteli mediante: dichiarazioni del debitore in ordine alla correttezza della propria situazione contabile; redazione di verbali, sottoscritti dal debitore ricorrente,riassuntivi degli interventi effettuati con menzione dettagliata della documentazione ricevuta e verificata e dell’attività di controllo svolta.

Il concordato preventivo Articolo 161 L.F. <<Domanda di concordato>>: <<La domanda per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale; il trasferimento della stessa intervenuto nell’anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione della competenza. Il debitore deve presentare con il ricorso: a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili. Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. (…) >>.

Il concordato preventivo Strumento per la risoluzione di crisi più gravi: presupposto oggettivo è lo <<stato di crisi>>, non più solo l’insolvenza; Istituto preesistente, ma fortemente rinnovato dal D.L. 35/2005, all’insegna della <<liberalizzazione>>delle forme per il superamento della crisi attuabili provvedimenti quali l’accollo, la cessione dei beni, il ricorso ad operazioni straordinarie e la cessione di attivi ad un assuntore; ammessa la suddivisione dei creditori in classi secondo “posizione giuridica ed interessi omogenei”e differenziazione del rispettivo trattamento; eliminata la soglia minima (40%) del rimborso dei chirografari Esenzione da revocatoria per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo: art. 67, terzo comma, lett. e), L.F. Ruolo dell’autorità giudiziaria ridimensionato, ma ad essa spetta comunque la verifica della regolarità della procedura (controllo di legittimità sostanziale).

Il concordato preventivo: relazione di attestazione e responsabilità dell’esperto Considerazioni simili a quelle in merito alla responsabilità dell’attestatore del piano di risanamento, ma essendo attribuito all’attestatore del piano concordatario anche il compito di certificare la veridicità dei dati, con funzione di garanzia verso i creditori e l’autorità giudiziaria, egli assume un ruolo, più delicato, di interesse pubblico. Ciò comporta, in caso di falsa attestazione di veridicità dei dati aziendali, la violazione dell’art. 483 c.p., relativo alla falsità ideologica commessa da privato (se non degli artt. 479 e 480 c.p., relativi alla falsità ideologica commessa da pubblico ufficiale). Potrebbe inoltre essere chiamato a rispondere, in concorso con l’imprenditore, del reato di cui al primo comma dell’art. 236, L.F.: ipotesi dell’imprenditore ammesso alla procedura di concordato preventivo che, al solo scopo di beneficiare di detta procedura, <<si sia attribuito attività inesistenti, ovvero, per influire sulla formazione delle maggioranze, abbia simulato crediti in tutto o in parte inesistenti>>.

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti art. 182 bis L.F. <<L’imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all’art. 161, l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d) sull’attuabilità dell’accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. L’accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione. Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore. Si applica l’art. 168 secondo comma. Entro trenta giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione. Il tribunale, decise le opposizioni, procede all’omologazione in camera di consiglio con decreto motivato. Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello ai sensi dell’art. 183, in quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese>>.

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti Strumento per la risoluzione di crisi tendenzialmente reversibili Istituto nuovo: introdotto dal decreto competitività(modificato dal decreto correttivo, che ne ha chiarito l’autonomia rispetto al concordato preventivo ed ha introdotto quale presupposto oggettivo lo stato di crisi dell’imprenditore, oltre a stabilire i requisiti dell’attestatore ed il divieto di azioni esecutive e cautelari) Necessità di condivisione da parte dei creditori:l’accordo deve essere stipulato con i creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti Deposito presso la cancelleria del tribunale e pubblicazione nel Registro delle Imprese Divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari da parte dei creditori anteriori (come anche nel concordato preventivo), dalla data della pubblicazione e per 60 giorni Esenzione da revocatoria per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato: art. 67, terzo comma, lett. e), L.F.

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti: relazione di attestazione Scelta e requisiti dell’esperto: rinvio all’art. 67, terzo comma, lett. d, L.F. Il richiamo è alla attuabilità (fattibilità) Giudizio esplicito di probabile successo nella realizzazione dell’accordo, secondo le modalità e le scadenze temporali previste, e con particolare riferimento alla <<doneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei> Ovvero garanzia del pagamento integrale dei creditori non consenzienti,alle scadenze pattuite nel titolo originario. Nonostante il richiamo all’art. 161 L.F., non sembra invece richiesta l’attestazione di veridicità dei dati: l’esperto ha, in questo caso, un compito, e dunque una responsabilità, più limitata. Pubblicazione della relazione nel Registro delle Imprese, insieme all’accordo ?

Analogie e differenze nel ruolo dell’esperto Concordato preventivo art. 160 L.F. Accordo di ristrutturazione debiti art. 182 bis L.F. Piano di risanamento art. 67, comma 3, lett. d), L.F. Requisiti: art. 67, comma 3, lett. d) L.F. (+ 2501 sexies c.c.) Attestazioni richieste: veridicità dei dati aziendali fattibilità del piano - attuabilità dell’accordo, in particolare idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei - ragionevolezza del piano Attività di controllo: elevata complessità e ampiezza media complessità Responsabilità: Rischiosità relativamente elevata, anche sotto il profilo penale, con riguardo all’attestazione di veridicità rischiosità contenuta

Qualche riflessione Ruolo e funzione del professionista fondamentali Capacità di comunicare/ascoltare le radici identitarie dell’azienda Rilevanza del valore reputazionale (sociale, familiare) Apprezzamento della riserva potenziale (sovrapotenziale strategico) Rilevanza, caratteri e profondità della relazione patrimonio familiare/impresa in ragione delle peculiarità del nostro sistema produttivo