Il divieto di abuso di dipendenza economica tra libertà contrattuale, istanze di equità ed eterodeterminazione del contenuto del contratto.   Roberto Pardolesi LUISS Guido Carli e LE Lab Roma, Corte di appello, 9 luglio 2015

Abuso di dipendenza economica Ibridazione di una pluralità di paradigmi: diritto della concorrenza concorrenza sleale diritto dei contratti disciplina dei contratti dei consumatori. Vocazione (controversa) a fungere da clausola generale (ad applicazione settoriale -specialistica?- e collegata a riscontri strutturali/economici) : ma povertà di ricadute applicative.

Il patchwork legislativo L. 11 novembre 2011, n. 180 (Statuto delle imprese), art. 10, comma 2, microimpresa e reiterati ritardi nei pagamenti, a.d.e. a prescindere da accertamento. D.l. 24 gennaio 2012, n 1 (conv. l 27/12), art. 17, comma 3, gestori impianti distribuzione carburanti, a.d.e. in re ipsa. Art. 62, filiera dei contratti agro-alimentari (ma senza rinvio formale).

Alle origini (concorrenziali) Dominanza assoluta (potere sul mercato) Dominanza relativa (in un settore, in un contesto contrattuale)= a.d.e. (squilibrio di potere contrattuale)

I modelli. Una sortita in Germania… § (26, ora) 20 GWB, Abs. 2-4. PMI acquirenti o fornitrici impossibilitate (Unzumutbarkeit) a rivolgersi ad altre imprese Estrazione di vantaggi ingiustificati. überlegene Marktmacht.

… e un viaggio in Francia Art. 8, n. 2, Ordonnance n.1243/86: sfruttamento abusivo dello stato di d.e. di impresa cliente o fornitrice che non disponga di soluzioni equivalenti. L’abuso può consistere nel rifiuto di vendere, in vendite gemellate o nell’interruzione del rapporto commerciale perché il partner rifiuta di sottomettersi a condizioni commerciali ingiustificate. Attrazione fatale?

Evoluzione esagonale della specie Loi 420/01, modifica dell’art. L. 420-2 code de commerce: presupposto di applicazione ridimensionato (idoneità a incidere sul funzionamento o sulla struttura della concorrenza); scomparso il riferimento alle alternative equivalenti; abuso, pratiche discriminatorie di cui all’art. 442.6, comma 1, n. 6: “sottomettere o tentare di sottomettere…” (modifica del 2005). “Gauchisation” del codice in arrivo?

Capriccio italiano Tesi concorrenziale minoritaria per l’ostilità storica (ma contingente) dell’AGCM. Refluenza del divieto a.d.e. nella l. 192/98 e ricadute interpretative. Correzione parziale ad opera della l. 57/01, con l’art. 3 bis (AGCM facoltizzata ad attivarsi ove ravvisi “rilevanza per la tutela della concorrenza”). Cass. 25 novembre 2011, n 24906. In obiter.

Di sovrapposizioni, interferenze e rilievo autonomo Essential facility orizzontale, o verticale: sovrapposizione/alternatività. Potere verticale negli aftermarkets, o buying power verso manutentori, riparatori etc.: interferenza eventuale. Potere contrattuale dell’impresa grande su quella piccola (monocliente): solo d.e. Like dragons: tutti ne parlano, ma …

Uno sguardo alla fattispecie Struttura modellata sullo schema dell’abuso di posizione dominante: dipendenza economica, di per sé non illecita; abuso.

Dipendenza Disparità di potere contrattuale, tale per cui: (α) un’impresa è in grado di determinare un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi, da valutare tenendo conto anche della (β) possibilità di reperire alternative soddisfacenti (concezione dinamica/diacronica). α può sussistere senza β, che invece normalmente postula α (e assorbe ogni attenzione). Ma Cass. 24906/11: l’abuso si traduce in eccessivo squilibrio. Paralogismo da circolarità!

Analisi economica della dipendenza Non semplice sproporzione, ma vulnerabilità (in chiave dinamica, da necessaria incompletezza del contratto, specie nella proiezione diacronica) da: asset specificity switching costs insostituibilità relativa del contratto stato di necessità

Abuso Può consistere, tra l’altro: nel rifiuto di contrattare (comportamentale); nell’imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose o discriminatorie (sostanziale/economico): interruzione arbitraria delle relazioni (comportamentale); in abusi atipici (alterazione del mercato, riduzione di commesse, etc.: comportamentale).

Ricadute problematiche [1] Contesto: esistenza di un rapporto contrattuale, oppure di un contatto sociale. L’enfasi sulla condotta porterebbe all’obbligo risarcitorio (come nell’abuso di posizione egemone), ma qui la nullità, parziale, speciale, di protezione è sancita dalla legge.

Ricadute problematiche [2] A.d.e. come abuso di un diritto a contenuto libero e, quindi, rapporto di specie a genere con l’abuso del diritto. Abuso a valle del contratto, relegato a livello di rapporto. Contrarietà a buona fede.

a) Lo scenario di Cass. 20106/09 Ristrutturazione della rete di distribuzione di una casa produttrice d’oltralpe, che decide di interrompere i rapporti con numerosi concessionari avvalendosi della facoltà di recesso ad nutum attribuita da esplicita previsione contrattuale. Il settore subisce il forte impatto della normativa comunitaria, che lo presidia sin dal 1985. I concessionari “revocati” invocano l’abuso del diritto.

La Cassazione e la ‘mistica’ della buona fede La buona fede declina il principio costituzionale di solidarietà. L’abuso del diritto è indice della violazione della buona fede e si fonda sui seguenti presupposti: - titolarità di un diritto soggettivo; - possibilità di esercizio secondo modalità plurali non rigidamente predeterminate; - modalità di esercizio adottata concretamente censurabile; conseguente sproporzione fra il beneficio per il titolare del diritto e il sacrificio di controparte. L’abuso del diritto delinea un’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori rispetto a quelli indicati dal legislatore.

b) Microimpresa e ritardo nei pagamenti L’abuso di dipendenza economica viene configurato, pur in difetto di prova della dipendenza, in presenza di violazioni ripetute delle disposizioni sui termini di pagamento. Intenzione legislativa ovvia: rafforzare una disciplina che non ha sortito i risultati attesi. La modalità prescelta –postulare l’abuso senza che sia necessario dimostrare la dipendenza economica- è discutibile. Il paradosso finale: può mai esserci abuso se non c’è dipendenza?

c) Contratti dei gestori di stazione di servizio Art. 17, Liberalizzazione della distribuzione dei carburanti: “I comportamenti posti in essere dai titolari degli impianti allo scopo di ostacolare, impedire o limitare, in via di fatto o tramite previsioni contrattuali, le facoltà attribuite dal presente articolo al gestore integrano abuso di dipendenza economica, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n.192”.

d) Contratti della filiera agro-alimentare Oltre a imporre prescrizioni di forma e fissare principi di un rigore assolutamente inusitato –trasparenza, correttezza, proporzionalita' e, soprattutto, verifica della reciproca [!] corrispettivita' delle prestazioni, con riferimento ai beni forniti -, la norma detta una fitta serie di obblighi a carico dei soggetti della GDO, nel presupposto che essi detengano un forte pre-potere non già e non tanto di mercato, quanto nell’ambito della singola relazione economica. Modello francese per gli obblighi specifici. Ma indicazione eccentrica per la verifica di corrispettività?

Un bilancio interlocutorio Può senz’altro dirsi in atto una tendenza (un anelito?) a valorizzare l’abuso del diritto. Molto più dubbio che alla tendenza corrisponda una reale convergenza. Il legislatore ritaglia interventi settoriali, caratterizzati dalla sussistenza di asimmetrie strutturali che rendono precari i rapporti economici. La giurisprudenza di legittimità postula l’aggancio al principio costituzionale di solidarietà.

La ricerca (elusiva) di un criterio di controllo [1] Inutilità/irriproducibilità dello schema binario della disciplina degli atti emulativi.

Atti emulativi: la Cassazione e l’art. 833 c. c Atti emulativi: la Cassazione e l’art. 833 c.c. ‘Terza legge della stupidità’ di C. M. Cipolla + A X X + B - B X X - A Atto emulativo B investe risorse in modo improduttivo per danneggiare A

La ricerca (elusiva) di un criterio di controllo [2] Elusività dell’idea di utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi diversi e ulteriori rispetto a quelli indicati dal legislatore.

Un’attrazione fatale irrisolta Fallimento della ricerca di un criterio affidante di controllo della discrezionalità del giudice: - non l’animus nocendi, alla fine insondabile; - non il confronto pretesamente obiettivo fra vantaggio per il titolare del diritto e pregiudizio per la vittima, in vista della incomparabilità delle utilità soggettive ; - non la proporzionalità, per i limiti di implementazione tecnica; - non la ragionevolezza, per problemi di circolarità.

A mo’ di conclusione sull’abuso nel rapporto L’abuso del diritto declinato come specificazione del principio di buona fede oggettiva evoca, inesorabilmente, il rasoio di Occam. Il tentativo di farne una “ontologia regionale autonoma” - fondato sull’idea che, mentre la buona fede verifica la lealtà/solidarietà dei comportamenti delle parti, l’abuso opera sul piano della ragionevolezza dell’esercizio delle situazioni giuridiche subiettive – crea più problemi di quanti contribuisca a risolverne.

Oltre le colonne d’Ercole. Sindacato del contratto come atto? A.d.e. sostanziale economico (condizioni ingiustificatamente gravose) Corrispettività … reciproca nei contratti agro-alimentari Dipendenza come dato strutturale, che consente di mimare i meccanismi di tutela del consumatore, debole per definizione. Abuso a monte, avente per oggetto la clausola attributiva del diritto. Sindacato sul contenuto (anche economico?) del contratto.

Terzo contratto v. contratto simmetrico Polarità e terra di mezzo. B2C, B2b e S2C esibiscono una ratio comune, da identificarsi nell’esistenza di significative asimmetrie di mercato che collocano una parte in posizione di debolezza rispetto all’altra, con conseguente esigenza di propiziare, a colpi di analogia, una disciplina a protezione del contraente debole. Appena un poco più in là c’è la CESL e l’estensione alla PMI (ben oltre, dunque, la microimpresa) della tutela del consumatore (art. 86.1, l’abusività va apprezzata in funzione del manifesto scostamento dalle buone pratiche commerciali).

Protezione contro l’autonomia? Nudge? Dal rimedio per il fallimento del mercato… … al contratto “ingiusto” che postula l’eterointegrazione. Riscrittura del contratto e ‘rischio giudice’.

Una versione interna (procedurale?) Buona fede ispirata a «solidarietà contrattuale» (non pregiudicare l’interesse dell’altro), sorta di second guessing scevro di funzioni integrative e di riscrittura surrettizia del regolamento, ma inteso a ripristinare la correttezza della scelta (cui consegue, si direbbe, la giustizia sostanziale). Limite interno all’approfittamento abusivo.

Alla volta della formula magica Giustizia contrattuale e sindacato giudiziale sull’equilibrio economico dell’atto (connesso, ma anche no, alla debolezza di una parte). «Gross disparity» nell’art. 3.10 Principi Unidroit. Art. II-7:207 DCFR.

Ancora più in là. Buona fede über alles Per molti, il libro dei sogni: buona fede come veicolo di giustizia contrattuale tramite intervento giudiziale sul contenuto economico del contratto. La normativa sulle clausole abusive avvalora l’idea che il significativo squilibrio esprima contrarietà a buona fede.

Di nuovo in Francia Riforma in atto, nel segno della loyauté (buona fede nei confronti del contraente debole) e della proportionalité, destinata ad arginare lo squilibrio eccessivo. Echi del divieto di sottomissione del partner, con squilibrio significativo e difetto di reciprocità: Cass. com. 3 marzo 2015, Eurochan con 5829 fornitori, contratto-tipo, clausole di revisione dei prezzi e tasso di servizio. Ma il cuore oltre l’ostacolo …

Il diritto che verrà Art. 1169 evoca gli artt. L 132-1 Code de la consommation e L. 442-6 Code de commerce, ma salto di qualità: da principio di protezione di una parte debole a principio di giustizia contrattuale (anche se il secondo comma nega l’apprezzamento economico concesso dalla norma commerciale, rispettando il perimetro della lesione). Art. 1142: consacrazione della creazione pretoria della “violenza economica” o “vice de faiblesse”. Ridondanza?

Buona fede demolitoria e reintegratice Corte cost., ord. 2 aprile 2014, n. 77, e già ord. 24 ottobre 2013: buona fede costituzionalmente (solidaristicamente) orientata, che inficia di nullità il contratto affetto da grave sbilanciamento in danno di una parte. Valorizzazione dei “possibili margini di intervento riconoscibili al giudice a fronte di una clausola negoziale che rifletta (...) un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte”.

Nuovo super-potere giudiziale? Giustizia costituzionale del caso concreto, mercé interpretazione adeguatrice che dota la norma codicistica di forza imperativa, atta a sfociare nell’attivazione di nullità non testuale. Wow!

Thanks! rpardole@luiss.it