Struttura del Libro III CPC Titolo unico: delle misure cautelari Capitolo I: disposizioni generali Capitolo II: dei procedimenti cautelari specifici Sezione I: dell’arresto Sezione II: del sequestro … Sezione XV: Altre misure provvisorie

Procedimenti non cautelari nel Capitolo II Libro III CPC Fra i procedimenti detti cautelari ci sono parecchi (la maggior parte) procedimenti che non sono cautelari: Non lo sono funzionalmente: non preparano misure che sono dirette all’eliminazione di pericula in mora. Non lo sono strutturalmente: sono interamente indipendenti di qualsiasi altro processo e sono addirittura idonei alla formazione del giudicato

Esempio 1: omologazione del pegno legale, artt. 874-875 Il diritto del padrone di un albergo di tenere come garanzia del suo credito le valigie di un cliente che non paga il conto (“pegno legale”) viene costituito per sentenza, sulla quale si forma il giudicato.

Esempio 2: Dell’attentato, artt. 879-881 Procedimento diretto a condannare (tutela di condanna) la parte che comette “attentato” (violazione di una situazione “di fatto processuale”, ad es. vendita di beni pignorati o sequestrati) a restituire le cose allo stato anteriore e a pagare i danni subiti dall’altra parte.

Misure cautelari innominate Art. 798: “Oltre i procedimenti cautelari specifici regolati nel Capitolo II di questo Libro, il giudice potrà concedere le misure provvisorie che consideri adeguate, quando ci sia fondato timore che una parte, prima della decisione di merito, pregiudichi il diritto dell’altra [parte] con una lesione grave o di difficile riparazione”

Misure cautelari innominate Vengono esemplificate negli artt. 799 e 888. Art. 799: “Nel caso dell’articolo antecedente, il giudice, per evitare il danno, potrà autorizzare o vietare il compimento di atti, ordinare la tutela giudiziale di minori o incapaci, il deposito di beni e imporre cauzioni.”

Misure ante causam e incidentali Art. 796: Il procedimento cautelare può essere instaurato prima o nel corso del processo di merito, essendone sempre dipendente. Art. 806: La parte istante deve promuovere l’azione [di merito] entro il termine di 30 giorni iniziato dalla data della attuazione della misura cautelare, quando concessa con procedimento ante causam.

Concessione ex officio delle misure cautelari Art. 797: Soltanto in casi eccezionali, espressamente autorizzati dalla legge, il giudice concederà misure cautelari senza sentire le parti.

Conclusioni preliminari sull’art. 797 A) per la concessione di misura cautelare ex officio bisogna che il processo principale sia già instaurato, salva l’ipotesi in cui il giudice sia autorizzato dalla legge a instaurare anche ex officio il processo di merito; B) l’ipotesi prevista nell’art. 797 è un’eccezione alla sistematica del Libro III, consentendo l’emissione di misure cautelari ex officio senza l’instaurazione del relativo processo cautelare: tali misure sono concesse come mero incidente nel processo principale.

Suggestioni della dottrina Art. 266: “Durante la sospensione [del processo] è vietato compiere qualsiasi atto processuale; il giudice potrà, tuttavia, ordinare il compimento di atti urgenti per evitare un danno irreparabile.” Art. 793: “Sospesa l’esecuzione è vietato il compimento di qualsiasi atto. Il giudice potrà, tuttavia, concedere misure cautelari urgenti.”

Contro-argomento: Entrambi i dispositivi sono eccezioni alla regola del non compimento di atti durante la sospensione del processo e non alla regola dell’inerzia del giudice.

Suggestione più convincente: Art. 125: il giudice dirigerà il processo secondo le disposizioni di questo Codice, avendo egli la potestà: I – assicurare alle parti uguaglianza di trattamento; (…)”

Difficoltà: La frasi “soltanto in casi eccezionali…” nell’art. 797. Tutti i casi di periculum in mora sono inquadrabili come situazioni di “squilibrio fra le parti”.

Soluzione suggerita: Soltanto in casi di gravissimi pericula in mora il giudice potrà, in base all’art. 125, comma I, concedere misure cautelari ex officio.

Problemi: Chi è responsabile per i danni derivanti dalla misura concessa ex officio: la parte che ne è beneficiata o lo Stato? Ha la parte beneficiata dalla misura ex officio interesse per impugnare la decisione che concede questa misura?

Misure cautelari inaudita altera parte Art. 804: “Il giudice potrà concedere in limine oppure dopo previa sommaria istruzione la misura cautelare, senza sentire il convenuto, quando verifichi che quest’ultimo, se informato della domanda cautelare, inficerebbe l’efficacia della misura; in questo caso il giudice ordinerà che la parte istante presti cauzione reale o fideiussione, con riguardo ai danni che il convenuto venga a subire.