Gruppo: governance e insolvenza Lorenzo Benatti Parma, 5 marzo 2012

I gruppi di società l Il gruppo di società è unaggregazione di imprese societarie formalmente autonome ed indipendenti luna dallaltra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto linfluenza dominante di ununica società (Campobasso, p. 289).

Evoluzione storica l Legislatore e giurisprudenza hanno per anni ignorato il fenomeno dei gruppi di società. l Era presente la disposizione di cui allart c.c. con limitate conseguenze. l Alcune piccole prese di coscienza del fenomeno nella vecchia amministrazione straordinaria e nella liq. coatta fiduciarie. Più esplicitamente nel TUB. l Nel 1991 introduzione del bilancio consolidato con la definizione dellarea di consolidamento.

Art c.c. l Sono considerate società controllate (1° c.): 1)le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2)le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3)le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (no contratto di dominazione). l Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi (2° c.).

Bilancio consolidato l Rappresenta la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato nella sua unità, sulla base dei bilanci di esercizio delle singole società del gruppo opportunamente rettificati. l Disciplinato dal D. Lgs n l Il bilancio consolidato deve essere redatto dalle società di capitali che controllano altre imprese. Si adotta una definizione di controllo pressoché coincidente con quella dettata dallart Sono esonerati i gruppi di minori dimensioni, se nessuna società inclusa nellarea di consolidamento è quotata. Deve essere redatto solo dalla società che è al vertice del gruppo. Sono esonerati le sub-holding. l Redatto dagli amministratori della consolidante, solitamente in occasione della redazione del bilancio desercizio di questultima.

Il problema l Responsabilità della capogruppo per il dissesto della controllata: –danno creditori controllata; –posizione soci minoranza controllata. l Le scelte operative delle singole società del gruppo possono pregiudicare le aspettative di quanti fanno affidamento solo sul patrimonio della singola società appartenente al gruppo stesso. Decisioni delle società figlie ispirate dallinteresse di gruppo (e perciò vantaggiose per il gruppo nel suo complesso) possono risultare dannose per gli azionisti che non fanno parte del gruppo di comando (c.d. azionisti esterni), nonché per i creditori delle stesse.

Riforma 2003: art ss l La disciplina si applica alle società e gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di società (2497). l Chi sono? –«Si presume salvo prova contraria che lattività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque la controlla ai sensi dellart. 2359» (2497sexies). –La disciplina si applica inoltre alla società o allente che «esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti» (art. 2497septies).

Controllo e gruppo l Lesistenza del controllo non basta per poter affermare che di è in presenza di un gruppo (lo si può solo presumere), occorrendo anche lesercizio dellattività di direzione e coordinamento di società.

Presunzione attività direzione e coordinamento l Si tratta di presunzioni semplici che possono essere vinte: –Nel senso si escludere la direzione e coordinamento (certo), –Nel senso di ammettere in altri casi la direzione e coordinamento (?????).

Obblighi pubblicitari l La società deve indicare la società o lente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso specifica sezione del registro delle imprese (2497bis, 1° e 2° comma). l E istituita una sezione speciale del registro delle imprese nella quale sono iscritti (con effetto di pubblicità notizia) le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le società alla stessa sottoposte.

Onere amministratori l Gli amministratori che omettono di effettuare gli obblighi pubblicitari sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti abbia arrecato ai soci o ai terzi (2497bis, 3° comma). l Nella nota integrativa dati ultimo bilancio società che esercita direzione e coordinamento (2497bis, 4° comma). l Nella relazione gestione devono essere indicati i rapporti intercorsi con chi esercita lattività di direzione e coordinamento o con altre società che vi sono soggette, nonché leffetto di tale attività sullesercizio e sui risultati (2497bis, 5° comma).

Responsabilità società che esercita la direzione l «La società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nellinteresse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata allintegrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dellattività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette» (2497, 1° comma).

Responsabilità di chi ha tratto vantaggio l «Risponde altresì in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio» (2497, 2° comma).

Presupposto e legittimazione l Presupposto: mancata soddisfazione dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento (2497, 3° comma). l Legittimati: il socio ed il creditore sociale (2497, 3° comma), –in caso di fallimento, il curatore (2497, 4° comma).

Obbligo di motivazione l «Le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. Di esse viene dato adeguato conto nella relazione di cui allart. 2428» (2497ter). l Relazione con responsabilità amministratori

Diritto di recesso l «Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può recedere: a) quando la società o lente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo lesercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento; b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dellart. 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato soltanto per lintera partecipazione del socio; c) allinizio ed alla cessazione dellattività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva unalterazione delle condizioni di rischio dellinvestimento e non venga promossa unofferta pubblica di acquisto. l Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni previste per il diritto di recesso del socio nelle società per azioni o in quella a responsabilità limitata» (2497quater).

Finanziamenti infragruppo l «Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica lart. 2467» (2497quinquies): –il loro rimborso è postergato alla soddisfazione dei creditori e se avvenuto nellanno precedente al fallimento deve essere restituito, –se concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio finanziario e sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Insolvenza di gruppo l Manca una disciplina generale dellinsolvenza di gruppo. l Una disciplina dellinsolvenza di gruppo è prevista da alcune discipline speciali: l amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi (D. Lgs. 270/1999 e D.L. 347/2003); l liquidazione coatta amministrativa delle società fiduciarie e di revisione ( D.L. 233/1986); l crisi dei gruppi bancari (tub).

Soggezione alla stessa procedura l Se viene sottoposta ad amministrazione straordinaria una società di un gruppo, alla stessa procedura sono sottoposte tutte le imprese facenti parte di quel gruppo, anche se per queste non ricorrono i requisiti dimensionali per lammissione a quella procedura, purché le stesse presentino concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico o comunque risulti opportuna una gestione unitaria dellinsolvenza. l Lo stesso dicasi per la liquidazione coatte delle fiduciarie. l Per le banche il principio si applica solo se la procedura «madre» riguarda la capogruppo. l Le procedure relative alle diverse società rimangono tuttavia autonome, pur nellomogeneità della procedura e nellidentità degli organi preposti.

Disposizioni particolari l Le tre procedure prevedono lallungamento del periodo sospetto cui riferire lazione revocatoria: –quello di un anno previsto dallart. 67, 1° c., n. 1, 2 e 3, l.f., è prolungato a cinque anni; –quello di sei mesi previsto dallart. 67, 1° c., n. 4 e 2° c., l.f., è portato a tre anni. l Nellamministrazione straordinaria e nella liquidazione coatta delle fiduciarie è attribuito allorgano di gestione della procedura la legittimazione a proporre ricorso ex art nei confronti di sindaci e amministratori di altre società del gruppo, ed in caso di accoglimento può essere nominato amministratore giudiziario. l Si ritiene di generale applicazione il principio secondo cui, in caso di direzione unitaria, gli amministratori delle società che anno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa (art. 90 d.lgs. 270/1999.

Lettere di patronage l Dichiarazioni della capogruppo rilasciate a banche per favorire il finanziamento delle società controllate utilizzate in luogo delle tradizionali fidejussioni. l Il valore giuridico delle lettere di patronage dipende dal loro contenuto, ma si ritiene che non costituiscano vere e proprie obbligazioni fideiussorie. E pacifico che le lettere di patronage forti siano fonte di responsabilità in caso di inadempimento della controllata. Discusso se lo siano anche quelle deboli.

Governance e gruppo Lorenzo Benatti