LA POTESTA’ AMMINISTRATIVA Figura composita di potere/dovere

a) POTERE GIURIDICO DEFINIZIONE = capacità giuridica speciale, attribuita dalla legge alla p.a. per il PERSEGUIMENTO di specifici interessi pubblici e che consiste nell’attitudine ad incidere UNILATERALMENTE e INNOVATIVAMENTE nella sfera giuridica altrui, attraverso l’adozione di provvedimenti atti a produrre vicende costitutive, modificative e estintive dei rapporti giuridici.

CONNOTATI TIPICI FUNZIONALIZZAZIONE di potere = volto al perseguimento di un fine pubblico estraneo agli interessi del soggetto agente; AUTORITARIETA’ = potere si esplica in provvedimenti idonei a innovare ordinamento giuridico, a creare vicende favorevoli o sfavorevoli per il destinatario dell’atto; UNILATERALITA’ = potere giuridico determina modificazioni unilaterali nella sfera giuridica altrui e destinatario vi è soggetto; IMPERATIVITA’ = potere destinato a produrre atto esistente ed efficace anche se sia stato esercitato in violazione della componente doverosa e provvedimento finale sia viziato da illegittimità (non nullità)

b) DOVERE GIURIDICO DEFINIZIONE = complesso di limiti, vincoli, condizioni di cui la legge circonda il potere amministrativo che pertanto si caratterizza non come libero (legibus solutus), ma come sottoposto al rispetto di determinate limitazioni e requisiti FUNZIONE = limiti fungono da parametro normativo alla stregua dei quali operare il sindacato di legittimità in merito alla ATTRIBUZIONE e all’ESERCIZIO del potere RATIO = limiti sono necessitati dal rispetto della RdL (relativa) e del principio di LEGALITA’ (formale e sostanziale), sicchè è necessario che la legge non solo provveda al conferimento di un certo potere ad una certa amministrazione (attribuzione), ma anche che provveda ad indicarne condizioni e modalità (esercizio)

1) ATTRIBUZIONE = potere risulta FUNZIONALIZZATO  nel senso che la norma attributiva del potere vincola la p.a. al perseguimento dell’interesse pubblico PRIMARIO, specificatamente indicato e a cui l’attribuzione risulta preordinata. = potere è diretto a soddisfare il fine specificatamente indicato dalla legge.

2) ESERCIZIO = potere risulta PROCEDIMENTALIZZATO  nel senso che la p.a., in sede di esercizio del potere, è tenuta al rispetto di tutte quelle regole del procedimento intese a consentire l’acquisizione di altri interessi SECONDARI (pubblici/privati) e il loro bilanciamento con l’interesse pubblico primario stabilito dalla legge.

CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DEI LIMITI processo DEDUTTIVO = trasformare manifestazioni patologiche di atto in limiti positivi mancanza elem ess forma/oggetto/sogg difetto assoluto attrib ente – attrib incompetenza relativa organo competente difetto di legittim agire pf legittimazione agire pf violazione rispetto norme processuali di presupposti di fatto legge presupposti di diritto eccesso di potere rispetto di principi che presidiano scelta discrezionale (imparz/ragionev/proporz/coer) motivazione sviamento potere causa cond.legitt patologie

II) differenziare limiti previsti da norme: FORMALI (es. competenza, procedimento) SOSTANZIALI (es. presupp. di fatto, di diritto) art. 21 octies, co. 2 III) differenziare norme di: RELAZIONE (esistenza di potere) AZIONE (modalità di esercizio legittimo del potere)

LIMITI E NATURA DEL POTERE = limiti, allorché siano stabiliti dalla norma in modo ampio e dettagliato, rendono potere VINCOLATO ≠ al contrario, se lasciano alla p.a. una certa libertà di scelta (pur sempre funzionalizzata) circa le modalità di raggiungimento del fine pubblico, configurano un potere DISCREZIONALE.

POTERE AMMINISTRATIVO E SINDACATO GIURISDIZIONALE a) VINCOLATO = la legge fissa in modo DETTAGLIATO le modalità e gli strumenti attraverso i quali la pa può raggiungere il fine. a fronte di un determinato assetto di interessi, la pa non ha alcuna possibilità di scelta, limitandosi a dare mera attuazione alla legge. Potere si estrinseca in attività meramente conoscitive, nel mero acclaramento di elementi della realtà che si pongono come presupposti al fine della emanazione dell’atto: dati quei presupposti la pa è tenuta ad adottare quel provvedimento. = sindacabile da GA b) DISCREZIONALE = La legge si limita a fissare L’OBIETTIVO da perseguire, rimettendo alla pa l’individuazione del modo migliore per raggiungerlo. autorità amministrativa non ha mero compito di attuare la legge, poichè le viene lasciato ambito più o meno ampio di possibilità di scelta circa i diversi aspetti delle misure da adottare (tempi, modalità di esercizio, contenuto dispositivo del provvedimento). Spetta dunque alla pa il potere di individuare, in base ad una valutazione di opportunità, il modo migliore per perseguire l’obiettivo, l’interesse pubblico specifico, con il minor sacrificio di interessi privati. Sempre nel rispetto dei principi che presiedono alla scelta discrezionale e la cui violazione determina l’illegittimità dell’atto per eccesso di potere. = Ga non potrebbe sindacare scelta di pa nel merito perché questo vorrebbe dire sostituirsi alla pa. Tuttavia: limiti a discrezionalità = consentono sindacato esterno da parte di GA ≠ MERITO AMMINISTRATIVO = ambito al di là dei limiti posti al potere discrezionale: insieme delle soluzioni ipotizzabili compatibili, la cui scelta spetta alla pa secondo il principio di opportunità = sottratto a sindacabilità da parte del GA perché effettuata tra opzioni tutte quante ragionevoli e legittime. c) DISCREZIONALITA’ TECNICA = azione amministrativa è chiamata a dare soluzione a problemi tecnici di particolare complessità che implicano l’applicazione di regole tecnico-scientifiche, caratterizzate da ampi margini di opinabilità. Non ci troviamo di fronte a vera e propria discrezionalità perché pa si limita a mera valutazione dei fatti, senza alcun potere di scelta, senza comparazione di interessi. = posizione prevalente = SINDACATO DEBOLE = controllo di coerenza tecnica e di ragionevolezza sul piano scientif, censurare valutaz. tecniche che appaiono attendibili se confrontate con paradigma di riferimento.