17 Luglio 2014 - Sala delle Colonne della BPM TUTELA DEL PATRIMONIO Profili giuridici della polizza vita come strumento di protezione del patrimonio e di pianificazione successoria AVV. SILVIA COLOMBO 17 Luglio 2014 - Sala delle Colonne della BPM

La natura giuridica dei prodotti finanziari assicurativi

Il contratto di assicurazione sulla vita Art. 1882 c.c. “L'assicurazione è il contratto con il quale l'assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l'assicurato, entro i termini convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana” È noto come nel contesto economico sociale del 1942 il contratto di assicurazione sulla vita fosse un contratto a prestazioni fisse, caratterizzato dalla certezza della prestazione dell’assicuratore sotto il duplice profilo dell’an e del quantum, con evidente assolvimento di una prestazione di sicurezza e garanzia a favore dell’assicurato.

I rami vita nel Codice delle Assicurazioni Le assicurazioni sulla durata della vita umana Le assicurazioni di nuzialità e natalità Le assicurazioni di cui ai rami I e II, le cui prestazioni principali sono direttamente collegate al valore di quote di organismi di investimento collettivo del risparmio o di fondi interni ovvero a indici o ad altri valori di riferimento L’assicurazione malattia e l’assicurazione contro il rischio di non autosufficienza che siano garantite mediante contratti di lunga durata, non rescindibili, per il rischio di invalidità grave dovuta a malattia o a infortunio o a longevità Le operazioni di capitalizzazione Le operazioni di gestione di fondi collettivi costituiti per l’erogazione di prestazioni in caso morte, in caso vita o in caso di cessazione o riduzione dell’attività lavorativa

I servizi e le attività di investimento nel TUF I SERVIZI E LE ATTIVITÀ DI INVESTIMENTO, puntualmente individuati dal Testo unico della finanza (la principale legge nazionale in materia di investimenti), sono: a) negoziazione per conto proprio; b) esecuzione di ordini per conto dei clienti; c) sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; c-bis) collocamento senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; d) gestione di portafogli; e) ricezione e trasmissione di ordini; f) consulenza in materia di investimenti; g) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione. Tutti i servizi di investimento hanno ad oggetto STRUMENTI FINANZIARI, termine con il quale ci si riferisce a quegli strumenti attraverso i quali è possibile effettuare investimenti di natura finanziaria, puntualmente individuati nel Testo unico della finanza in una lista che ricomprende i valori mobiliari, gli strumenti del mercato monetario, le quote di OICR, i contratti di opzione, future, swap, gli strumenti derivati, i contratti finanziari differenziali etc.

I prodotti finanziari Il TUF definisce i PRODOTTI FINANZIARI come «gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria» precisando che «non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari» Tale definizione non fornisce una descrizione esauriente e definitiva ma sicuramente chiarisce che strumenti finanziari e prodotti finanziari sono in un rapporto di genere e specie: gli strumenti finanziari infatti appartengono al genere prodotti finanziari, ma non li esauriscono. Tra i prodotti finanziari, il TUF elenca anche i “Prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione": le polizze e le operazioni di cui ai rami vita III e V di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, con esclusione delle forme pensionistiche individuali di cui all’articolo 13, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252 42

Consob Quaderno di Finanza n. 28/1998 «…alcuni prodotti [n.d.r. assicurativi] presentano una prevalente componente finanziaria, che li rende fortemente contigui a strumenti di investimento» «Al fine di evitare che prodotti caratterizzati da una notevole omogeneità […] siano sottoposti a regimi regolamentari diversi e garantiscano agli investitori un differente grado di tutela, si pone l'esigenza di uniformare la disciplina legislativa ad una situazione di fatto che già vede tali prodotti assicurativi presentarsi sul mercato come veri e propri strumenti finanziari» Quaderno di Finanza n. 63/2009 I prodotti di ramo III e V sono stati attratti nell’ambito della vigilanza di trasparenza della Consob, che nel luglio del 2007 ha provveduto a disciplinarne gli schemi di prospetto. L’attribuzione delle competenze alla CONSOB è stata motivata dalla circostanza che trattasi di prodotti caratterizzati da una componente finanziaria o esclusiva»

Ivass Quaderno n. 5/1999 - «Indipendentemente dalla forma contrattuale considerata, la variazione di valore della unità di conto rappresenta il rendimento finanziario della polizza "linked". Si tratta evidentemente di un rendimento variabile in funzione dell’andamento del valore corrente delle entità prese a riferimento. L’aleatorietà di questo andamento, a prescindere dall’eventualità di una prestazione minima garantita, consente di qualificare i contratti "linked" come polizze con rischio di investimento a carico dell’assicurato» - «Le polizze "linked" costituiscono prodotti assicurativi con rischio di investimento a carico dell’assicurato, realizzandosi sempre, pur se con variabile entità, un trasferimento in capo all’assicurato dei rischi connessi al risultato finanziario della polizza. In questo tipo di prodotti, conseguentemente, agli aspetti normalmente associati alle coperture assicurative sulla vita si aggiungono aspetti tipici dei servizi di investimento»

Polizze linked e servizi di investimento PRODOTTI ASSICURATIVI SERVIZI DI INVESTIMENTO Riserve tecniche di proprietà della compagnia artt. 38 e 41 CAP Attivi di proprietà del cliente: separazione patrimoniale art. 22 TUF Nessun diritto del contraente di impartire istruzioni vincolanti al gestore art. 42 CAP Diritto del cliente di impartire istruzioni vincolanti al gestore (gestione di portafogli) art. 24 TUF Assunzione in capo alla compagnia del rischio demografico: scopo previdenziale vs scopo di risparmio Assenza di rischio demografico Modalità di versamento del premio: premio unico vs premi ricorrenti premio in denaro vs premio in forma diversa La forma tipica è il piano di accumulo (versamenti ricorrenti) Prestazione dell’assicuratore: pagamento di un capitale o di una rendita (art. 1882 c.c.) vs altre forme di pagamento Possibilità di erogare una prestazione “in natura”

La riqualificazione del contratto assicurativo come finanziario: quali effetti sulla protezione?

L’applicabilità del 1923 c.c. “Le somme dovute dall’assicuratore al contraente o al beneficiario non possono essere sottoposte ad azione esecutiva o cautelare. Sono salve, rispetto ai premi pagati, le disposizioni relative alla revocazione degli atti compiuti in pregiudizio dei creditori e quelle relative alla collazione all'imputazione e alla riduzione delle donazioni” IMPIGNORABILITÀ ED INSEQUESTRABILITÀ sono conseguenza di una scelta operata dal legislatore, che mira ad evitare che il processo di raccolta dei risparmi assicurativi possa essere turbato da azioni esecutive di terzi creditori, anche per il rilievo costituzionale riconosciuto alle finalità di previdenza e risparmio. In caso di premorienza, il privilegio si estende anche ad eredi e aventi causa del contraente o del beneficiario. Si applicano, invece, rispetto ai premi pagati dall’assicurato, le disposizioni relative alla revocazione degli atti compiuti in pregiudizio dei creditori e quelle relative a collazione, imputazione e riduzione delle donazioni.

OPPONIBILITA’ DELLE POLIZZE LINKED AL FALLIMENTO DEL CONTRAENTE L’applicabilità o meno dell’art. 1923 c.c. alle polizze linked rileva in maniera diretta in tema di eventuale opponibilità delle polizze stesse al fallimento da parte dell’assicurato. Art. 46, n. 5, l. fall. “Non sono compresi nel fallimento … le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge”.

La sottrazione al fallimento della prestazione assicurativa: la Cassazione Civile La Cassazione Civile (n. 8676/2000) ha fornito un’interpretazione restrittiva dell’art. 1923 c.c. “Le somme dovute dall'assicuratore al contraente o al beneficiario che, ai sensi dell'art. 1923 c.c., non possono essere sottoposte ad azione esecutiva o cautelare e che si sottraggono al fallimento, sono unicamente quelle che costituiscono la indennità nella quale si traduce la prestazione finale dell'assicuratore, realizzandosi solo in tal modo la funzione di previdenza e di risparmio del contratto. Nell'ipotesi, viceversa, del riscatto non si raggiunge il fine previdenziale, per cui viene meno la ragione di escludere dall'attivo fallimentare l'importo del corrispondente valore”

(Segue) Sono poi intervenute le Sezioni Unite (n. 8271/2008). “In tema di contratto di assicurazione sulla vita, alla dichiarazione di fallimento del beneficiario non consegue lo scioglimento del contratto, né il curatore - al pari di quanto previsto per le "somme dovute", di regola già impignorabili secondo l'art. 1923 c.c. - può agire contro il terzo assicuratore per ottenere il valore di riscatto della relativa polizza stipulata dal fallito quand'era in bonis, non rientrando tale cespite tra i beni compresi nell'attivo fallimentare ai sensi dell'art. 46, comma 1 n. 5, l. fall., considerata la funzione previdenziale riconoscibile al predetto contratto”

(Segue) Funzione previdenziale del contratto di assicurazione sulla vita Impignorabilità Impossibilità di acquisire il premio all’attivo fallimentare Qualora, tuttavia, una polizza linked sia riqualificata quale prodotto finanziario e perda, specularmente, lo scopo previdenziale tipico del contratto di assicurazione sulla vita, la giurisprudenza di merito ha affermato la pignorabilità della polizza stessa e la conseguente non opponibilità al fallimento

Tribunale di Monza 17 gennaio 2006 Caso Opposizione all’esecuzione Pronuncia Fondato uno dei motivi di opposizione ex art. 615 c.p.c., laddove l’opponente ha invocato a proprio favore il disposto di cui all’art. 1923 c.c. onde escludere la pignorabilità delle polizze unit linked da lui sottoscritte ed oggetto di causa. “Se pur la previsione del diritto di riscatto potrebbe far ritenere ad un certo punto la polizza sganciata dalla funzione previdenziale, sino a quando la prestazione dell’assicuratore resti comunque ancorata ad un evento attinente alla vita umana, con in più la previsione del premio di maggiorazione per decesso all’età dell’assicurato, la finalità di risparmio non può valere a snaturare il contratto di assicurazione”

Tribunale di Cagliari 2 novembre 2010 Pronuncia Inapplicabilità dell’art. 1923 c.c. per due polizze linked “In entrambe le fattispecie il rischio demografico è assente, se non limitatamente al caso di esistenza in vita alla scadenza nel secondo contratto [...] I suddetti contratti non possono dunque essere qualificati contratti assicurativi puri, in base ai principi fondamentali in materia di assicurazione” Sottoposizione dei prodotti finanziari assicurativi acquistati da parte del fallito in bonis alla disciplina fallimentare (scioglimento del contratto e concorso formale dei creditori) La società assicurativa condannata a pagare il c.d. "valore di riscatto" della polizza al fallimento del soggetto assicurato

Tribunale di Parma 13 settembre 2010 Pronuncia “le polizze index linked sono assoggettabili a pignoramento non potendosi applicare alle medesime l'eccezione di cui all'art. 1923 c.c. in quanto la causa giuridica di tali polizze non è assicurativa, di garanzia, ma trattasi, in maniera prevalente, di prodotti finanziari a tutti gli effetti che possono essere riscattati in qualsiasi momento e nulla garantiscono per l'assicurato, nemmeno il recupero del valore investito, contrariamente a quanto si verifica per le polizze vita tradizionali”

Tribunale di Milano 1 luglio 2014 Pronuncia “Ma se è pur vero che quei contatti risultano essere stati connotati da una funzione previdenziale, essendo prevista – secondo lo schema del contratto di assicurazione – una prestazione avente ad oggetto il pagamento di una somma di danaro a favore della signora … in caso di morte della stessa, tale funzione risulta avere una posizione secondaria rispetto alla funzione di investimento di denaro con essa attuato. Basta al riguardo considerare che […] nella proposta […] viene contrassegnato nelle “Informazioni sulle aspettative in relazione al presente contratto” quale “obiettivo di investimento” quello costituito dal “risparmio/investimento” […]”

Cos’è la funzione previdenziale? Rischio demografico: occorre che il contratto attribuisca ad un evento futuro ed incerto, attinente alla vita umana, l’idoneità ad incidere sulla esigibilità/determinazione della prestazione dell’assicuratore. La sussistenza del rischio demografico, tuttavia, non è sufficiente a connotare in termini previdenziali il contratto. E’ infatti ulteriormente necessario che gravi sull’assicuratore anche il c.d. rischio di investimento, ossia che la prestazione sia esigibile/determinabile unicamente in ragione dell’evento della vita contemplato e quindi prescinda – fatta salva l’eventuale rivalutazione annuale delle somme assicurate – dall’andamento dell’impiego delle risorse acquistate sotto forma di premi.

Cassazione Penale sez. III 8 aprile 2014 Caso Sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente, di tre polizze assicurative sulla vita, disposto con riferimento al reato di cui all'art. 81 c.p., e all’art. 3 del d.lgs. n. 74/2000 (reato continuato, dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici) Pronuncia “…deve pertanto, ancora una volta, affermarsi il principio secondo il quale la misura cautelare reale del sequestro preventivo può essere applicata anche alle polizze assicurative sulla vita, a nulla rilevando, a tal fine, il divieto di sottoposizione ad azione esecutiva e cautelare, di cui all'art. 1923 c.c.”

Cassazione Penale sez. III 8 aprile 2014 Precedenti Cassazione Penale sez. II n. 16658/2007: “il divieto di sottoposizione ad azione esecutiva e cautelare (art. 1923 c.c.), attiene esclusivamente alla definizione della garanzia patrimoniale a fronte della responsabilità civile e non riguarda la disciplina della responsabilità penale” Cassazione Penale sez. VI n. 12838/2012: “quanto disposto dall'art. 1923 c.c. riguarda i rapporti civilistici, come confermato anche dalla giurisprudenza civile (SS. UU. Civili n. 8271/2008)” (Conformi: sez. III n. 32813/2013; sez. III n. 32809/2013; sez. VI n. 1283/2013; sez. II n. 23815/2006; sez. II n. 23815/2006; sez. II n. 20291/2004)

Studio Legale Zitiello e Associati Contatti Studio Legale Zitiello e Associati Corso di Porta Vittoria, n. 9 20122 Milano Tel. +39 02 5999491 – Fax +39 02 55196870 Via Nazionale, n. 204 00184 Roma Tel. +39 06 37517266 – Fax + 39 06 3721889 studio@zitielloassociati.it www.zitielloassociati.it