Il Controllo delle Concentrazioni nell’Unione Europea Roma, aprile 2013 – Fabio Polverino

INDICE Perchè un Controllo delle Concentrazioni? Cos’è una Concentrazione tra Imprese? La Giurisdizione Comunitaria Il Test di Compatibilità con il Mercato Le “Theories of Harm” Il Nodo del Mercato Rilevante e l’ Analisi Economica del Mercato Prove a Sostegno dell’Analisi Concorrenziale I Rimedi Casi Rilevanti

Perchè un Controllo delle Concentrazioni? Una concentrazione tra imprese può generare efficienza e rendere le imprese più competitive sui mercati. In taluni casi, però, una fusione può creare o rafforzare una posizione dominante con effetti anticompetitivi (prezzi più alti, meno offerta, meno innovazione, meno opportunità). Dal 1989 esiste un regolamento ad hoc per valutare l’impatto delle concentrazioni sul mercato. Il regolamento non tutela necessariamente le piccole imprese vs le grandi, tende soprattutto al benessere del consumatore.

Cos’è una Concentrazione tra Imprese? Definizione ampia, contenuta nell’Art. 3 del regolamento 139/2004 (ECMR). Una modifica duratura del controllo, in seguito a Fusione tra imprese (o parti di). Acquisizione o controllo in forza di contratto. Presenza di altri mezzi che consentono l’esercizio di un’influenza dominante. Un'impresa comune (JV) che esercita stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma (full- function), è considerata come una concentrazione

La Giurisdizione Comunitaria Assicura un controllo uniforme a livello UE (one-stop shop). E’ stabilita in base al fatturato, calcolato in net sales. Comprende le concentrazioni di maggior impatto economico a livello trans-nazionale (e.g., fatturato mondiale combinato > € 5 B o, inter alia, vendite negli Stati membri >€ 100 M). Al di sotto di queste soglie, le concentrazioni rientrano nella giurisdizione, anche multipla, degli Stati membri. Esiste la possibilità di “referral” della competenza dagli Stati alla Commissione e viceversa.

Il Test di Compatibilità con il Mercato Test sostanziale: la concentrazione avrà l’effetto di ostacolare in maniera significativa la concorrenza effettiva (SIEC) nella EU? Se sì, la concentrazione è incompatibile con il mercato comunitario. Procedura: Notifica →Fase I: Valutazione preliminare → decisione Art. 6 (out of scope/approval/phase II) Fase II: indagine approfondita → decisione Art. 8 : decisione finale (approval/approval with conditions/prohibition)

Le “Theories of Harm” Effetti Orizzontali: la concentrazione determina una posizione dominante singola (eff. unilaterali) o collettiva (effetti di coordinamento) Verticali: la concentrazione restringe l’accesso di concorrenti attuali o potenziali a fattori di produzione o a clienti (foreclosure). Conglomerali: la nuova entità sarà attiva in più mercati e avrà la capacità e l’incentivo a far leva sulla sua forza in un mercato per crescere nell’altro (e.g. tying o bundling)

Il Nodo del Mercato Rilevante e l’ Analisi Economica del Mercato Utilizzo dello SSNIP test per definire il mercato rilevante: “Pensate che, a seguito di un aumento di prezzo del 5-10% del prodotto A, i clienti passeranno al prodotto B? Con quale tempistica?” (elasticità della domanda) “Pensate che, a seguito di un aumento di prezzo del 5-10% del prodotto A, i produttori del prodotto B cominceranno a produrre A? Con quale tempistica?” (elasticità dell’offerta) A partire dal 2004, la Commissione si avvale di un Chief Economist per “testare” le conclusioni dell’indagine. Utilizzo di modelli economici per descrivere il funzionamento del mercato (e.g. Campina/Friesland)

Prove a Sostegno dell’Analisi Concorrenziale La quota di mercato della nuova entità è il punto di partenza dell’analisi (HHI e Delta). Guidelines (horizontal e non-horizontal) attribuiscono rilevanza ad altri elementi, tra i quali: Pressione concorrenziale tra concorrenti (unilateral effects); Switching costs per i clienti (unilateral effects); Fattori che eliminano asimmetrie tra concorrenti (coordinated eff.); Fattori che incrementano la trasparenza del mercato (c.e.); Fattori che permettono rappresaglie tra concorrenti (c.e.); Eliminazione di un “maverick” (c.e.)

Un Po’ di Procedura…la Tempistica Prenotifica Fase I Fase II - Fase istruttoria informale - Preparazione notifica, “Form CO” - Meetings con DG COMP - Da 25 a 35 giorni lavorativi (”GL”) - Notifica Form CO - Richieste d’informazioni intensive - “market testing” with opinion leaders, customers, suppliers, and competitors - Ulteriori 90 => 125 GL - Solo se DG COMP ha ”seri dubbi” - Indagine approfondita - continued market testing - constant requests to the parties

I Rimedi Sono modifiche alla concentrazione, offerti dalle parti a COMM per rendere l’operazione compatibile con il mercato. I rimedi preferiti dalla Commissione sono quelli strutturali (e.g. disinvestimento di ramo d’azienda, accesso a infrastrutture o fattori chiave). Esistono anche rimedi “comportamentali”, ma sono di più difficile attuazione (e.g. Non presentare offerte in determinate gare – vedi Newscorp e il DTT). Il disinvestimento deve avvenire a favore di un “viable competitor”.

Microsoft/Skype – Mercati dei Servizi Gratuiti Inter alia, sovrapposizione orizzontale tra le attività delle parti nel settore dell’instant messaging. Trattandosi di mercato nuovo, difficoltà nell’individuare il mercato rilevante. Concorrenza molto dinamica, fondata su gratuità e innovazione continua (perdita di quote di mercato in caso di servizio “a pagamento” o scarsa innovazione). Quote di mercato estremamente volatili. Ingresso di nuovi concorrenti (capaci di monetizzare un servizio gratuito e creare un brand). Conclusione: nessun rischio di effetti unilaterali.

Newscorp/Telepiù – Merger to Monopoly e Failing Firm Defence (I) Fusione tra due aziende in perdita (Stream e Tele+): creazione di un monopolio nella pay-TV (piattaforma, CAS e STB). Rischio di monopsonio (e conseguente foreclosure) nel mercato a monte per l’acquisto di film ed eventi sportivi premium. La nuova entità sarebbe stata gatekeeper del mercato grazie al controllo di tecnologie e contenuti. Newscorp tenta una difesa dell’operazione affermando che: Stream sarebbe fallita (uscita dal mercato) se non acquisita; Nessuna alternativa meno restrittiva per il salvataggio; I beni aziendali oggetto della fusione sarebbero usciti dal mercato.

Newscorp/Telepiù – Merger to Monopoly e Failing Firm Defence (II) Gli argomenti di Newscorp sulla FFD sono respinti; Il 13.3.2003, Newscorp presenta “modifiche” all’operazione, volte ad “aprire” il mercato della pay-tv per il futuro: Rinuncia ad esclusive al di fuori della piattaforma DTH; Accesso ai contenuti per i terzi attivi su altre piattaforme; Dismissione delle attività nella nascente DTT; Accesso alle tecnologie (CAS e API) per i terzi sul DTH. Nel 2010 COMP autorizza Sky ad acquistare un multiplex DTT ma solo per trasmissioni in chiaro

CAI/Alitalia/AirOne – La Fusione Che C’è Ma Non Si Vede Operazione di ristrutturazione di Alitalia, nella giurisdizione di AGCM. Risulta in un monopolio sulla linea Roma-Milano. Il Governo ha “rinviato” di 3 anni l’analisi degli effetti dell’operazione sul mercato. AGCM ha poi aperto un’istruttoria sul tema. Avremmo potuto applicare la failing firm defence? Sviluppi post-merger sul mercato della rotta Ro-Mi? Impatto sulla definizione del mercato rilevante (Cellophane Fallacy)?

Sony/BMG – Effetti Coordinati (I) Tre fattori fondamentali per la collusione: (i) strategia comune, (ii) monitoraggio dei vari players, (iii) possibilità di rappresaglia verso chi devia. Questi fattori possono verificarsi quando nel mercato (o a seguito della transazione) esistono fattori facilitanti. La fusione riduceva da 5 a 4 le music majors (Sony, BMG, EMI, Time Warner, Universal). Prima facie, molti fattori facilitanti la collusione futura nel mercato per la musica registrata (e.g. alta concentrazione del mercato, trasparenza, collaborazione nelle compilations).

Sony/BMG – Effetti Coordinati (II) La Commissione non considerava le prove disponibili sufficientemente solide (la Corte richiede prove “cogenti”). La fusione fu autorizzata all’ultimo e con una decisione “contraddittoria”. Per la prima volta nella storia, il Tribunale europeo annulla una decisione di autorizzazione di una fusione (Impala/COMM., 2006). La Commissione era stata troppo “prudente” nel valutare gli indizi su fattori facilitanti la collusione.

GE/Honeywell – Effetti Conglomerali (I) GE ha una posizione dominante sui mercati dei motori a reazione per grandi aerei, combinata con la sua forza finanziaria e con l'integrazione verticale con il leasing di aeromobili. Honeywell è il fornitore leader di prodotti di avionica e non, di motori per aerei e di dispositivi di avviamento dei motori (componente essenziale per la fabbricazione di motori). Creazione di posizioni dominanti nei mercati della fornitura di avionica, componenti non avionici e motori per aerei d'affari. Rafforzamento della posizione dominante già detenuta da GE per i motori a reazione per grandi aerei.

GE/Honeywell – Effetti Conglomerali (II) Le posizioni dominanti si sarebbero create o rafforzate per effetto di: sovrapposizioni orizzontali in vari mercati, ed estensione della potenza finanziaria e dell'integrazione verticale di GE alle attività di Honeywell, e della combinazione dei prodotti complementari delle due imprese. La nuova entità avrebbe sfruttato il potere di mercato di ciascuna impresa “madre” in alcuni mercati a beneficio dei prodotti dell'altra “madre” in mercati collegati

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