I diritti delle persone LGBT e la prevenzione e il contrasto all’omofobia e alle discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale e/o identità di genere.

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1 I diritti delle persone LGBT e la prevenzione e il contrasto all’omofobia e alle discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale e/o identità di genere Trieste 22 maggio 2015 Avv. Luca Morassutto, foro di Ferrara, coordinatore di redazione del sito web: articolo 29- famiglia, orientamento sessuale, identità di genere.

2 «quello delle discriminazioni perpetrate dall’ordinamento giuridico a danno di gay lesbiche transessuali è un tema di vitale importanza per ogni cittadino: chiunque si proponga di verificare a quale stadio si trovi la nostra società nel cammino ideale verso la luce della ragione; per chiunque aspiri a vivere in una società davvero libera e pluralista, nella quale la diversità rappresenti un valore e non qualcosa da nascondere o al più da tollerare»

3 «Per il penalista il tema delle discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale significa però anche altro: rappresenta un rinnovato stimolo alla riflessione sulla laicità dello Stato, sul perenne problema dei rapporti tra diritto penale e morale e dunque sulla secolarizzazione del diritto penale, sulla separazione tra reato e peccato, sul reato come fatto socialmente pericoloso»

4 Il 4° rapporto Ilga Europe sulla situazione dei diritti umani della comunità lgbt, con riferimento all’anno appena trascorso (gennaio – dicembre 2014) appare di contro impietoso nei confronti dell’Italia. Mentre si segnala un trend positivo in relazione al matrimonio egualitario che pare coinvolgere sempre più Stati in Europa, per quanto riguarda l’Italia la condizione dei diritti della comunità lgbt versa in condizioni inquietanti

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7 Dopo due sentenze della Corte Costituzionale che invitavano il Legislatore a provvedere con urgenza a regolare i rapporti tra persone dello stesso sesso Dopo diversi interventi della Corte di Cassazione in materia familiare (4184/12 – 601/2013) Dopo un numero esorbitante di interventi delle corti di merito…. ….l’Italia riesce a peggiorare il suo score rispetto al maggio 2014 mentre Malta balza dall’11° posto al 3°

8 Da peccato… a crimine … a malattia… a disordine … a condizione personale tutelata dalla Costituzione

9 CONTRO NATURA DISGUSTO

10 CONTRO NATURA In una legge del 342 d.C. gli imperatori Costanzo e Costante commutano la pena per l’omosessuale passivo passando dalla castrazione al rogo Nel 559 d.C. l’edictum Iustiniani ad Constantinopolitanos «de luxuriantibus contra naturam» identifica l’omosessualità come «impia et nefaria actione, quae ne a brutis quidem animalibus invenitur commissa» S. Tommaso d’Aquino – Summa theologica Quaestio 142: «..quei peccati che sorpassano i limiti della natura umana sono ancora più disonoranti … il fatto per esempio di provar gusto nel mangiare carne umana o nel coito animale od omosessuale»

11 queste parole, scritte tra il 1266 ed il 1273 ricordano altre parole: “l'inserimento tra le circostanze aggravanti comuni previste dall'articolo 61 del codice penale della circostanza di aver commesso il fatto per finalità inerenti all'orientamento sessuale ricomprende qualunque orientamento ivi compresi incesto, pedofilia, zoofilia, sadismo, necrofilia, masochismo eccetera” ed ancora “dittatura del relativismo, che vorrebbe l’equiparazione indistinta di tutte le pratiche sessuali, oggi dell’omosessualità, domani delle pratiche sadistiche e masochistiche e, infine, forse, della bestialità e di altre pratiche oggi ancora ritenute inaccettabili”, ossia parole pronunciate nel 2009 e nel 2013, forse ignorando lo sviluppo delle scienze sociali e psicologiche degli ultimi duecento anni.

12 La Chiesa cattolica definisce gli atti omosessuali come intrinsecamente disordinati tali da essere contrari alla legge naturale e precludenti al dono della vita Nel 1986 la Congregazione per la dottrina della Fede nella “Lettera ai vescovi della chiesa cattolica sulla cura pastorale delle persone omosessuali” per ben sette volte definirà l'omosessualità in termini di problema. Un “comportamento intrinsecamente cattivo dal punto di vista morale” un “disordine morale” tale da impedire “la propria realizzazione e felicità perché è contraria alla sapienza creatrice di Dio.”

13 Nel catechismo della Chiesa cattolica, sottoparagrafo 2358: «Un numero non trascurabile di uomini e di donne presenta tendenze omosessuali profondamente radicate. Questa inclinazione, oggettivamente disordinata, costituisce per la maggior parte di loro una prova. Perciò devono essere accolti con rispetto, compassione, delicatezza» e al sottoparagrafo 2359 «Le persone omosessuali sono chiamate alla castità»

14 Più volte siamo incorsi nel termine “natura”. Il punto è pertanto capire cosa si intenda per “natura”, parola di per sé polisemica e pertanto prodotto culturale di tempi, modi, contaminazioni culturali. Correlato a questo problema vi è il richiamo a quella necessaria caratterizzazione manichea di cui tanto sembra non si possa fare a meno e pertanto l'individuazione di un polo opposto a quella della “natura” cioè il “contro natura” ove collocare tutto ciò che minacci il sistema.

15 Comportarsi contro natura è quindi violare un precetto dogmatico, autoritario, che si incarna in una legge morale. E così alle “parole natura, ordine della natura, legge naturale, diritto naturale, causalità inflessibile, leggi imprescrittibili” seguono affermazioni sul “modo di riformare la vita pubblica”. Parafrasando Bobbio, è questo l'errore ultimo ed il controsenso più intimo del giusnaturalismo: la valutazione che un aspetto sia da considerarsi naturale dovrebbe dipendere dall'osservazione di un dato di fatto, diversamente permettere o condannare è un giudizio di valore. Si tratta di insiemi non comunicanti, essendo impossibile che da un giudizio di fatto si tragga un giudizio di valore. N. B OBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, 1965.

16 Il concetto di orientamento sessuale secondo natura, ancorato all'argomento procreazione, ha quindi costituito la base per discriminare la omosessualità anche dal punto legislativo, basti in tal senso ricordare l'applicazione del paragrafo 175 del codice penale tedesco introdotta da Bismarck nel 1871 ed in vigore sino al 1969, ove si definivano gli atti tra uomini come licenziosi e lascivi, per proseguire al paragrafo 175 b come atti contro natura (a cui si parificava la bestialità). Se di fatto con l'Illuminismo si era diffusa l'idea che non fosse ammissibile per legge punire reati senza vittima (e si pensi quindi all'eresia, alla stregoneria, alla sodomia) solo con il 1961 si iniziò a vedere una sistematica abolizione delle leggi antisodomia

17 DISGUSTO L’espressione omofobia viene coniata dallo psicoanalista George Weinberg ed è interessante anzitutto da un punto di vista semantico Possiamo però davvero costruire il sintagma psicologico in termini di fobia? Clinicamente questa è una consapevole paura che si caratterizza per essere eccessiva, irrazionale, inadeguata ed è accompagnata dal desiderio di liberarsene.

18 Eppure l'omofobo ritiene giustificata la sua reazione negativa nei confronti dell'omosessuale. La sua “fobia” non inficia altresì la sua quotidianeità sociale né egli vive tale condizione con disagio o con il bisogno di liberarsene. Weinberg motivava così la sua opzione linguistica: “Coniai la parola omofobia per dire che era una fobia verso gli omosessuali. Una paura che sembrava essere associata ad un'altra paura: quella del contagio”. “It was a fear of homosexuals which seemed to be associated with a fear of contagion, a fear of reducing the things one fought for- home and family. It was a religious fear and it had led to great brutality as fear always does”

19 Non si tratta di mera paura che spiegherebbe unicamente uno dei possibili aspetti della omofobia (espressione della formazione reattiva) ma è necessario richiamarsi al concetto di avversione e disgusto La persona disgustata si sente minacciata di sporcarsi, infettarsi ed esplica così il disgusto proiettivo riversando nelle norme sociali la sua avversione “pacs e porcherie varie hanno come base l'arido sesso e queste assurde pretese di privilegi da parte dei culattoni, per dirla alla Tremaglia, sono fuori luogo e nauseanti”, o ancora “la civiltà gay ha trasformato la Padania in un ricettacolo di culattoni” “qua rischiamo di diventare un popolo di ricchioni” in http://www.corriere.it/Primo_Piano/Politica/2006/01_Gennaio/15/calderoli. html http://www.corriere.it/Primo_Piano/Politica/2006/01_Gennaio/15/calderoli. html

20 I tentativi di introdurre nel nostro ordinamento norme penali anti omofobia sono sempre falliti. Tre progetti di legge nella XVI legislatura sono miseramente naufragati e ad oggi giace insabbiato il testo unificato delle proposte di legge Scalfarotto – Brunetta – Fiano sommerso da un imbarazzante numero di emendamenti di questo tenore: Emendamento 1.5: Giovanardi, D’Ascola, Torrisi, Bianconi, Chiavaroli Emendamento 1.5: Giovanardi, D’Ascola, Torrisi, Bianconi, Chiavaroli: «fondate sull'odio ovvero disprezzo o comunque palese ostilità tesa concretamente a ledere l'incolumità, la dignità e il decoro delle persone che manifestino anche solo apparentemente, ancorché non apertamente, orientamenti omosessuali omosessuali, bisessuali, eterosessuali, pedofili se tali condotte siano poste in essere a motivo del loro orientamento sessuale e siano espressione di violenza o ostilità e non di pensiero verso l'orientamento sessuale e lo stile di vita in sé» Emendamento 1.8: Giovanardi, D’Ascola, Torrisi, Bianconi, Chiavaroli Emendamento 1.8: Giovanardi, D’Ascola, Torrisi, Bianconi, Chiavaroli: «a) al comma 1, alle lettere a) e b) sono aggiunge in fine le seguenti parole: ''o fondate sull'omofobia, transfobia, eterofobia, pedofobia, cristianofobia»

21 Emendamento 1.61 Malan: Al comma 1, lettera a ), dopo le parole: «omofobia o» inserire le seguenti: «o sulla sodomofobia». Emendamento 1.66 Malan: Al comma 1, lettera a), dopo la parola: «transfobia», aggiungere le seguenti: «o sulla ermafroditofobia». Emendamento 2.39 Malan: Al comma 1, sostituire la parola: «, omofobica» con la seguente: «monogamofoba». Emendamento 2.40 Malan: Al comma 1, dopo la parola: «omofobica» inserire la seguente: «, calcistica». Emendamento 1.204 Malan: la irragionevole paura, con conseguente condotta aggressiva, nei confronti delle parole che iniziano per ''orno'' e ''trans Dopo il comma 1, inserire il seguente:«1-bis. Ai fini della presente legge, per ''omofobia'' e ''transfobia'' si intende la irragionevole paura, con conseguente condotta aggressiva, nei confronti delle parole che iniziano per ''orno'' e ''trans'' e dei concetti, cose, azioni e qualità che esse indicano». ………… transatlantico……… ornitorinco………..transpolesana…….

22 Le legislazioni europee si sono messe in materia di contrasto all’omofobia attraverso due direttrici: -Specifiche norme che vanno ad individuare una figura di reato -Creando apposite aggravanti nel codice penale Attualmente in Italia si sta discutendo di inserire il contrasto all’omo- transfobia nel tessuto normativo offerto dalla legge Reale e dal decreto legge Mancino.

23 Legge Reale 654/1975 (così come modificata dal d. l. Mancino) “Art. 3. – 1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, anche ai fini dell’attuazione della disposizione dell’articolo 4 della convenzione, è punito: a)con la reclusione sino a tre anni chi diffonde in qualsiasi modo idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico, ovvero incita a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi; b)con la reclusione da sei mesi a quattro anni che, in qualsiasi modo, incita a commettere o commette violenza o atti di provocazione alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi; -2. (soppresso dalla legge di conversione). -3. E’ vietata ogni organizzazione, associazione, movimento o gruppo avente tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiose. Chi partecipa a tali organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi, o presta assistenza alla loro attività, è punito, per il solo fatto della partecipazione o dell’assistenza con la reclusione da sei mesi a quattro anni. Coloro che promuovono o dirigono tali organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da uno a sei anni.”

24 Condotte: chi diffonde in qualsiasi modo idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico incita a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi incita a commettere o commette violenza o atti di provocazione alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi;

25 La legge Reale da attuazione alla Convenzione internazionale sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale approvata dall'Assemblea generale dell'ONU il 21 dicembre 1965 e ratificata dall’Italia. Art. 4 Convenzione: Gli Stati si impegnano … : a) A dichiarare crimini punibili dalla legge, ogni diffusione di idee basate sulla superiorita' o sull'odio razziale, ogni incitamento alla discriminazione razziale, nonche' ogni atto di violenza, od incitamento a tali atti diretti contro ogni razza o gruppo di individui di colore diverso o di diversa origine etnica [...]”

26 La legge Reale viene introdotta nel 1975 Nel 1989 con la l. 101 intitolata «norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e l’Unione delle Comunità ebraiche italiane» il disposto dell’art. 3 della L. Reale viene riferito anche alle manifestazioni di intolleranza e pregiudizio religioso Con il decreto legge 122 del 1993, conosciuto come Decreto legge Mancino si va ad estendere alle confessioni religiose il dettato della l. Reale (unitamente alla prefigurazione della procedibilità d’ufficio) L’art. 18 bis della legge 482 del 1999 “Norme in materia di tutela delle minoranze linguistiche storiche estende l’applicazione dell’articolo 3 della legge Reale “anche ai fini di prevenzione e di repressione dei fenomeni di intolleranza e di violenza nei confronti degli appartenenti alle minoranze linguistiche”

27 LE OBIEZIONI – 1) -Esistono già nel nostro ordinamento norme penali idonee a contrastare l’omofobia (61 n. 1 c.p.) «l’aggravante c’è già, chi picchi un omosessuale perché omosessuale, un marocchino perché marocchino, uno juventino perché juventino …ebbene sono motivi futili e in qualche caso abietti» (On. Buttiglione) A prescindere da quella che è una evidente confusione sul concetto di diritti umani fondamentali appare altresì dubbia l’applicazione dell’art. 61 n. 1 c.p. stante il fatto che le Corti – a prescindere da un singolo caso isolato – hanno ritenuto non potersi applicare la norma richiamata. Il motivo abietto è quello infatti turpe, ignobile che rivela nell’agente un grado di perversità tale da destare un profondo senso di ripugnanza in ogni persona di media moralità. Nella società italiana sono tuttora presenti atteggiamenti culturali che affiorano nella vita di tutti i giorni e in prese di posizione di personaggi pubblici che rendono quanto meno problematico affermare che ogni italiano di moralità media consideri con orrore l’omofobia.

28 Ulteriore problema: L’art. 3 della Costituzione, oramai pacificamente nella lettura fornita sia dal giudice delle Leggi quanto dalla dottrina e dalla giurisprudenza, richiama nell’alveo delle condizioni personali, l’orientamento sessuale. Abbiamo così una applicazione di una norma penale ad hoc per tutte le ipotesi contemplate dall’art. 3 Cost con precipua esclusione dell’orientamento sessuale e non da ultimo l’art. 61 c.p. si configura come una aggravante che – a differenza della previsione di cui al d. l. Mancino – entra in bilanciamento con le eventuali circostanze attenuanti.

29 LE OBIEZIONI – 2) C’è chi ha parlato di «inaccettabile privilegio» e altri di legge monca perché non si va a tutelare altre categorie di soggetti quali «gli anziani, cioè della discriminante dell'età, dei malati, cioè della discriminante della salute, dei disabili, cioè della discriminante di chi non è egualmente abile.” Sicuramente sfuggiva ai propugnatori di questa tesi che il nostro ordinamento ha già provveduto da tempo per una tutela rafforzata di questi soggetti e che in tale circostanza nessuno si sognò lontanamente di proporre una pregiudiziale di costituzionalità. I riferimenti normativi sono ben noti: art. 625 comma 1. nn. 8 bis e 8 ter c.p., 628 comma 3 nn. 3 ter e 3 quater c.p., aggravante comune sub art. 61 n. 5 c.p., o ancora l. n 104 el 1992 art. 36 ove si introduce una circostanza aggravante per taluni reati commessi a danno dei disabili (anche questa riformata con la l. 94 del 2009)

30 E’ dato normativo sovranazionale nonché semplice fattore empirico che la categoria delle persone lgbt in ragione della loro accentuata vulnerabilità nell’attuale contesto socio-culturale sia meritevole di una tutela più intensa di quella offerta alla generalità dei cittadini e che ciò non sia solo perfettamente compatibile ma espressamente conforme al dettato costituzionale di cui all’art. 3.

31 LE OBIEZIONI – 3) Si è detto che il principio di determinatezza verrebbe violato in quanto sia il concetto di omofobia che di transfobia quanto di discriminazione non rispondono ad esigenze definitorie tassative e rispettose del principio richiamato. La migliore dottrina ha definito queste obiezioni sollevate da «improvvisati paladini del nullum crimen sine lege» assolutamente superabili con preciso riferimento alle espressioni omofobia e transfobia attraverso il semplice richiamato alla risoluzione del Parlamento europeo ove questa viene definita

32 Risoluzione Parlamento europeo 18 gennaio 2006 considerando B si legge che l’omofobia “si manifesta nella sfera pubblica e in quella privata sotto forme diverse, come le dichiarazioni inneggianti all’odio e l’istigazione alla discriminazione, la ridicolizzazione, la violenza verbale, psicologica e fisica così come la persecuzione e l’omicidio, la discriminazione in violazione del principio di parità, nonché le limitazioni ingiustificate e irragionevoli dei diritti, spesso nascoste dietro motivazioni di ordine pubblico e di libertà religiosa”

33 Circa la discriminazione esiste già un decreto legislativo che sanziona penalmente i comportamenti dei datori di lavoro che ispirano la loro azione a discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale» Va fatto notare come l’art. 10 del d. lgs. 276/2003 espressamente citi sesso e orientamento sessuale considerando quindi i due concetti come ben distinti. In questa ipotesi la violazione dell’art. 10 è punita ai sensi dell’art. 18 che richiama quanto sub art. 38 Statuto dei lavoratori ove si va a comminare la pena dell’arresto e dell’ammenda. “1. E’ fatto divieto alle agenzie per il lavoro e agli altri soggetti pubblici e privati autorizzati o accreditati di effettuare qualsivoglia indagine o comunque trattamento di dati ovvero di preselezione di lavoratori, anche con il loro consenso, in base alle convinzioni personali, alla affiliazione sindacale o politica, al credo religioso, al sesso, all’orientamento sessuale, allo stato matrimoniale o di famiglia o di gravidanza, alla eta’, all’handicap, alla razza, all’origine etnica, al colore, alla ascendenza, all’origine nazionale, al gruppo linguistico, allo stato di salute nonché ad eventuali controversie con i precedenti datori di lavoro, a meno che non si tratti di caratteristiche che incidono sulle modalità di svolgimento della attività lavorativa o che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività lavorativa. E’ altresì fatto divieto di trattare dati personali dei lavoratori che non siano strettamente attinenti alle loro attitudini professionali e al loro inserimento lavorativo”

34 LE OBIEZIONI – 4) Libera manifestazione del pensiero: 1.Il dato normativo non estende la legge Reale/decreto legge Mancino alle condotte omotransfobiche 2.la Cassazione ha più volte ricordato come “deve essere ribadito che il diritto alla libera manifestazione del pensiero, tutelato dall’art. 21 Cost., non può essere esteso fino alla giustificazione di atti o comportamenti che, pur estrinsecandosi in una esternazione delle proprie convinzioni, ledano tuttavia altri principi di rilevanza costituzionale e i valori tutelati dall’ordinamento giuridico interno ed internazionale” (Cass. Pen. 7 maggio 2008, n. 37581 Mereu)

35 il principio costituzionale della libertà di manifestazione del pensiero, di cui all’art. 21 Cost., non ha valore assoluto, ma deve essere coordinato con altri valori costituzionali di pari rango. In particolare, il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero incontra il limite derivante dall’art. 3 Cost. che consacra solennemente la pari dignità e la eguaglianza di tutte le persone senza discriminazioni di razza e in tal modo legittima ogni legge ordinaria che vieti e sanzioni anche penalmente, nel rispetto dei principi di tipicità ed offensività, la diffusione e la propaganda di teorie antirazziste, basate sulla superiorità di una razza e giustificatrici dell’odio e della discriminazione razziale” (Cass. Pen. Sez. I, 13 marzo 2012 n. 20508)

36 Si ricollega a questo punto la norma definitoria posta in calce al Ddl As. 1052 esplicitata dall’emendamento Gitti e Verini che così riporta: Ai sensi della presente legge, non costituiscono discriminazione, né istigazione alla discriminazione, la libera espressione e manifestazione di convincimenti od opinioni riconducibili al pluralismo delle idee, purché non istighino all’odio o alla violenza, né le condotte conformi al diritto vigente ovvero anche se assunte all’interno di organizzazioni che svolgono attività di natura politica, sindacale, culturale, saniraria, di istruzione ovvero di religione o di culto, relative all’attuazione dei principi e dei valori di rilevanza costituzionale che connotano tali organizzazioni

37 Il testo è stato definito da più parti un «monstrum giuridico» e non a caso: -non costituiscono discriminazione né istigazione alla discriminazione la libera espressione e manifestazione di convincimenti od opinioni riconducibili al pluralismo delle idee Si tratta di una affermazione totalmente inutile in quanto specifica a livello subordinato quanto una norma sovraordinata ha già ampiamente acclarato ma peggio ancora, da un punto di vista penalistico è imbarazzante dover inquadrare il significato di «pluralismo delle idee»

38 - non costituiscono discriminazione né istigazione alla discriminazione le condotte conformi al diritto vigente - ovvero anche se assunte all’interno di organizzazioni In questo caso il problema è duplice: A)Il senso di una congiunzione disgiuntiva è introdurre un’alternativa tra due parole, due concetti o due frasi, a volte escludendo uno dei due. Il primo elemento posto nell’alternativa dialettica è “la condotta conforme al diritto vigente”. Inevitabilmente quindi il subemendamento sta ponendo alla nostra attenzione quale secondo elemento una condotta che si pensa non essere conforme al diritto vigente ma che si vuole pertanto scriminare. B) Anche se conferisce una collocazione spaziale delle condotte discriminatorie rendendo lecite tali condotte indipendentemente dal fatto che vengano adottate DENTRO O FUORI da organizzazioni

39 Il subemendamento, va detto, muove da una più che condivisibile idea ossia quella che organizzazioni di natura politica, sindacale, culturale, sanitaria, di istruzione, di religione o culto debbano anzitutto veicolare un messaggio conforme al loro statuto. Il punto è: normativamente serviva? No, non serviva. L’ordinamento italiano conosce da ben dieci anni la norma per la quale: “non costituiscono atti di discriminazione ai sensi dell’articolo 2 quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla religione, alle convinzioni personali, all’handicap, all’eta’ o all’orientamento sessuale di una persona, qualora, per la natura dell’attivita’ lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attivita’ medesima.” (art. art. 3 comma 3 d. lgs. 216/2003).

40 non siamo affatto in dovere di tollerare la minaccia dell’intolleranza; e abbiamo il dovere di non tollerarla, ove la minaccia si faccia seria K.R. Popper, Tolleranza e responsabilità individuale in Saggi sulla Tolleranza