Il Patrimonio del debitore a tutela dei crediti Dott. Giovanni Fanticini Giudice del Tribunale di Reggio Emilia Salerno - 13 dicembre 2013.

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1 Il Patrimonio del debitore a tutela dei crediti Dott. Giovanni Fanticini Giudice del Tribunale di Reggio Emilia Salerno - 13 dicembre 2013

2 FONDO PATRIMONIALE “L’esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia” (art. 170 c.c.)  I beni del fondo non sono “assolutamente inespropriabili” Corollari:  si tratta di inespropriabilità relativa: solo i creditori che hanno crediti “estranei” subiscono il limite  secondo Cass. 5684/2006, Cass. 12730/2007, Cass. 2970/2013, Cass. 4011/2013, è onere del debitore “ provare che il creditore conosceva l'estraneità del credito ai bisogni della famiglia ” perché: A) i fatti negativi – l'ignoranza – non possono formare oggetto di prova; B) “ esiste una presunzione di inerenza dei debiti ai detti bisogni ”  Cass. 2970/2013: “ spetta agli opponenti allegare, prima, e, quindi, provare quali siano i titoli dai quali le singole obbligazioni siano sorte ed il contesto nell'ambito del quale vennero contratte, al fine di consentire al giudice di pervenire all'esclusione, anche per via presuntiva, della loro riconducibilità ai bisogni della famiglia, nel senso che (possa anche presumersi che) vennero contratte per scopi a questi del tutto estranei; e fatta sempre salva la necessità che ricorra l'ulteriore elemento della consapevolezza da parte del creditore di siffatta estraneità ”  il Giudice non può rilevare d’ufficio il limite: occorre un’opposizione ex art. 615 c.p.c.

3  Per far valere l’inespropriabilità (con l’opposizione), occorre dare dimostrazione: 1) dell’opponibilità del fondo (formalità e gravami) 2) dell’estraneità del credito ai bisogni della famiglia (elemento oggettivo) 3) della consapevolezza del creditore di tale estraneità (elemento soggettivo) Se ricorrono TUTTE le condizioni sub 1), 2) e 3):  IL BENE (COI SUOI FRUTTI) NON PUÒ FORMARE OGGETTO DI ESECUZIONE  NON È AMMESSA L’ISCRIZIONE DI IPOTECA (neanche esattoriale) SUL BENE (Cass. 13622/2010 e Cass. 5385/2013)  IL DIVIETO RIGUARDA ANCHE I CREDITI ANTERIORI (Cass. 15862/2009)

4 1. Opponibilità del fondo: l’annotazione è formalità indispensabile Cass. Sez. Un. 21658/2009 : “ l'annotazione di cui all'art. 162 c.c., comma 4 (norma speciale) è l'unica forma di pubblicità idonea ad assicurare l'opponibilità della convenzione matrimoniale ai terzi, mentre la trascrizione di cui all'art. 2647 c.c. (norma generale) ha funzione di mera pubblicità-notizia. ” Cass. 16526/2012 : l’annotazione è “ fatto costitutivo della domanda di accertamento dell’inesistenza dell’impignorabilità ” e, perciò, è onere di chi deduce il divieto ex art. 170 c.c. allegare (e dimostrare) l’avvenuta annotazione il fondo patrimoniale è una convenzione matrimoniale (arg. ex art. 167 c.c.), soggetta sia all’annotazione ex art. 162 c.c., sia alla trascrizione ex art. 2647 c.c. entrambe le forme di pubblicità sono necessarie, insostituibili, non intercambiabili: l’annotazione è rilevante ai fini dell’opponibilità ai terzi; la trascrizione svolge una funzione di pubblicità-notizia (e individua i cespiti in fondo!) l’opponente è onerato di provare (e, ancor prima, di allegare) l’avvenuta annotazione 2. Inopponibilità del fondo: gravami anteriori all’annotazione Cass. 24332/2008 e Cass. 933/2012: se prima dell’annotazione è trascritto il pignoramento, il fondo è inopponibile ai creditori (artt. 2913 ss. c.c.) se prima dell’annotazione è iscritta ipoteca, il creditore conserva il potere di espropriare (art. 2808 c.c.)

5 3. Quali sono i “bisogni della famiglia”? Nozione “ampia” : - non solo i bisogni essenziali del nucleo familiare - altre esigenze, se il loro soddisfacimento è funzionale alla vita della famiglia - non solo bisogni “oggettivi”, ma anche quelli “soggettivamente ritenuti tali dai coniugi” - l’indagine deve riguardare “i titoli dai quali le singole obbligazioni siano sorte ed il contesto nell'ambito del quale vennero contratte” Cass. 134/1984 – Cass. 5684/2006: non solo quanto indispensabile alla vita della famiglia, ma “anche le esigenze volte al pieno mantenimento ed all'armonico sviluppo della famiglia, nonché al potenziamento della sua capacità lavorativa, restando escluse solo le esigenze voluttuarie o caratterizzate da intenti meramente speculativi ” Cass. 8991/2003 – Cass. 11230/2003 – Cass. 12998/2006: il criterio identificativo va ricercato non già nella natura delle obbligazioni (ex contractu o ex delicto), bensì nella relazione esistente tra il fatto generatore di esse ed i bisogni della famiglia: perciò, anche un fatto illecito fa sorgere la responsabilità dei beni del fondo, se la fonte e la ragione del rapporto obbligatorio abbiano inerenza diretta ed immediata con le esigenze familiari. Cass. 4011/2013 – Cass. 2970/2013: occorre esaminare il fatto generatore dell'obbligazione : i beni costituiti in fondo patrimoniale non potranno essere sottratti all'azione esecutiva quando lo scopo perseguito era quello di soddisfare i bisogni della famiglia, da intendersi non in senso meramente oggettivo, ma in senso ampio (compresi anche i bisogni ritenuti tali dai coniugi in ragione dell'indirizzo della vita familiare e del tenore prescelto, in conseguenza delle possibilità economiche familiari)

6 Alcuni esempi concreti: obbligazioni contratte per la conservazione dei beni oggetto del fondo patrimoniale e per il loro miglioramento esecuzione promossa dall’Ente sviluppo agricolo sui beni oggetto del fondo, perché i mutui da questo erogati erano stati contratti dalla proprietaria (e mutuataria) “ non per consentire finalità speculative, ma unicamente ai fini esistenziali, per consentire alla mutuataria ed alla sua famiglia colonica un più sereno e proficuo svolgimento dell’attività lavorativa comune a tutti i componenti il nucleo familiare ” connotato dalla causa familiae il debito contratto con una banca dal marito quale imprenditore commerciale (l’attività lavorativa può dar vita ad obbligazioni dirette a soddisfare i bisogni della famiglia; non è necessario che lo stesso lavoro coinvolga tutti i componenti della famiglia) debito contratto per acquistare un’azienda per assicurare un introito ed un lavoro diverso e più remunerativo» alla moglie (che si era dimessa da bidella), il cui ricavato era destinato a contribuire al ménage familiare debito per spese processuali, sostenute per esperire un’azione di usucapione di un immobile in cui il debitore esercitava l’attività di libero professionista, perché il vittorioso esperimento dell’iniziativa giudiziaria avrebbe « incrementato il patrimonio immobiliare e dunque consentito in futuro un più ampio soddisfacimento delle esigenze materiali della famiglia ed inoltre garantito maggiore stabilità alla sua attività professionale ” acquisto di un regalo natalizio (Rolex) che il debitore afferma essere stato destinato ad altro membro della famiglia (e quindi a incremento del patrimonio familiare)

7 Tribunale di Lecce 24/8/2012 (in Giurispr. Merito 4/2013, pag. 786)  art. 143: ciascuno dei coniugi, in posizione paritaria, ha il dovere di rivolgere la propria capacità di lavoro professionale alla contribuzione ai bisogni della famiglia (benessere, incremento della sua posizione economica, sviluppo e potenziamento dell’attività lavorativa e delle inclinazioni degli altri componenti)  i redditi derivanti dal lavoro dei coniugi non sono destinati alla famiglia solo in via residuale, bensì in via principale  i debiti assunti nell’attività professionale o imprenditoriale del membro della famiglia non sono “direttamente e immediatamente” riferibili alle esigenze familiari …  però il reddito che è vincolato ai bisogni della famiglia è l’utile netto dell’attività svolta, costituito dalla differenza tra i ricavi lordi e gli esborsi sostenuti  … di qui la “presunzione di inerenza dei debiti “lavorativi” ai bisogni della famiglia ” … salva la prova di un diverso accordo ex art. 144 c.c.

8 4. La consapevolezza dell’estraneità in capo al creditore Giurisprudenza di legittimità  è l’elemento soggettivo del divieto ex art. 170 c.c. (eccezione alla regola dell’art. 2740 c.c.)  trova fondamento testuale nelle parole “ conosceva ” e “ essere stati contratti ”  i creditori non contrattuali possono aggredire i beni del fondo patrimoniale, purché vi sia coerenza tra il fatto generatore dell’obbligazione e i bisogni della famiglia (“… la fonte e la ragione del rapporto obbligatorio, ancorché consistente in un fatto illecito, [devono avere] inerenza diretta ed immediata con le esigenze familiari) Giurisprudenza di merito (tra le altre, Tribunale di Lecce 24/8/2012):  giurisprudenza di merito: il divieto ex art. 170 c.c. è eccezione al principio di responsabilità patrimoniale (art. 2740 c.c.)  per operare il divieto occorrono sia l’elemento oggettivo (l’attinenza ai bisogni della famiglia), sia l’elemento soggettivo (la consapevolezza del creditore) A) l’elemento soggettivo non può essere logicamente concepito per obbligazioni non assunte volontariamente B) non può logicamente concepirsi, in capo al creditore anteriore, una conoscenza dell’estraneità dell’obbligazione ai bisogni della famiglia

9 “Trust” = sostantivo inglese che, letteralmente, significa “fiducia” “Q uando una persona è titolare di diritti che è tenuta ad esercitare nell’interesse di un’altra persona o per il raggiungimento di un determinato scopo, si dice che questa persona è titolare di detti diritti in trust per l’altra persona o per il raggiungimento di questo scopo, e viene pertanto chiamata trustee ”. TRUST

10 Schema (approssimativo) di un trust Un soggetto, il costituente del trust ( settlor o grantor o “disponente”) decide di creare un trust (per gestione dei beni, per tutela della propria discendenza o di soggetti svantaggiati, per beneficenza, per garanzia del credito, ecc.). Il disponente del trust può procedervi in due maniere: 1) dichiarandosi “ trustee ” di taluni suoi beni o di crediti nell’interesse di una o più persone (il/i beneficiario/i) 2) “trasferendo” i beni/crediti ( melius, ponendoli sotto controllo) a una persona ( trustee ) o a più persone ( trustees ) affinché “ in trust ” li detengano (“ hold the property on trust for ”) o li gestiscano in favore del/i beneficiario/i.. L’atto istitutivo Negozio, essenzialmente unilaterale, in forza del quale il disponente enuncia al trustee la finalità dell’affidamento e ne enuncia le regole di base: la durata, i poteri del trustee, i beneficiari.

11 Classificazioni e definizioni Lo schema suesposto identifica un trust: " volontario ", creato con atto giuridico unilaterale del disponente (in contrapposizione al c onstructive t rust, costituito automaticamente e x lege in base ai fondamentali principi di e quity ), " esplicito " o e xpress trust perché il s ettlor manifesta in forma esplicita la propria volontà (in contrapposizione all' implied trust – quando l'intenzione di costituire un trust si desume da interpretazione della volontà – e al r esulting t rust – accertato giudizialmente in presenza di diritti o doveri simili a quelli che caratterizzano un trust ); " privato " ( private ) o " benefico " ( charitable, p ublic ), a seconda dello scopo perseguito Caratteristica principale I beni o diritti oggetto del trust (detti trust property o trust estate o trust fund) costituiscono un PATRIMONIO SEPARATO da quello del trustee (c.d. segregazione patrimoniale ), inattaccabile dai suoi creditori

12 Connotati essenziali del trust:  il trust non è un contratto, né un ente autonomo, ma è un rapporto giuridico tra determinati soggetti  “proprietario” dei beni costituiti in trust è il trustee (e non il disponente che “esce di scena” )  una volta costituito il trust, il disponente non determina le scelte del trustee  il trustee non è rappresentante, né mandatario di disponente o beneficiari  il trustee è il soggetto che deve dare attuazione al trust  il trustee ha obblighi verso i beneficiari i cui interessi devono essere tutelati  i beni costituiti in trust non possono essere soggetti alle azioni dei creditori:  del disponente (perché sono usciti dal suo patrimonio)  del trustee, salvo che per obbligazioni derivanti “dal trust”  dei beneficiari (perché non vantano diritti reali, ma personali)

13 Tribunale di Chieti Decreto 10 marzo 2000 Ordina la trascrizione e dispone che la qualit à di trustee dell ’ acquirente e la segregazione dell ’ immobile nell ’ ambi-to del suo patrimonio personale siano riportate nel quadro « D » della nota Tribunale di Bologna Decreto 28 aprile 2000 Dallo stesso riconoscimento ex lege dell ’ istituto non può che discendere l ’ obbligo di consentire la trascrizione dell ’ acquisto a favore del trustee, perch é, in assenza di trascrizione, l ’ effetto segregativo risulterebbe inopponibile ai terzi Trascrizione nei Registri Immobiliari di trasferimenti dal disponente al trustee o di acquisti del trustee nella sua qualità … PUBBLICITÀ DEL VINCOLO DI TRUST Articolo 12 Conv. L’Aja: Il trustee che desidera registrare beni mobili o immobili o i titoli relativi a tali beni, sarà abilitato a richiedere l’iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust, a meno che ciò sia vietato dalla legge dello Stato nella quale la registrazione deve aver luogo ovvero incompatibile con essa.

14 Tribunale di Pisa - Decreto 22 dicembre 2001 Tribunale di Milano - Decreto 29 ottobre 2002 Tribunale di Verona - Decreto 8 gennaio 2003 Tribunale di Parma - Decreto 21 ottobre 2003 … o di trust autodichiarati … Tribunale di Trento – Sez. Cavalese - 20 luglio 2004 Tribunale di Trento – Sez. Cles - 7 aprile 2005 Tribunale di Rovereto - 28 ottobre 2005 Tribunale di Trento – Sez. Cles - 25 gennaio 2006 Tribunale di Bolzano – Sez. Bressanone - 16 agosto 2006 … anche nel regime tavolare … Tribunale di Trieste - Decreto 23 settembre 2005 Il Giudice Tavolare 1.supera le questioni sull’ammissibilità del trust interno 2.dispone l’intavolazione del diritto di proprietà del trustee 3.ordina l’annotazione delle condizioni del trust, rendendo così ostensibili ai terzi, come “ connotati strutturali del diritto reale ”, limiti e legittimazione del trustee

15 Tribunale di Genova - Decreto 24 marzo 1997 Omologa una S.r.l. unipersonale costituita da un trustee Tribunale di Bologna - Decreto 16 giugno 2003 Accoglie il reclamo avverso il rifiuto del Conservatore del Registro delle Imprese di iscrivere il trasferimento di una quota di s.r.l. dal disponente al trustee … e anche nel Registro delle Imprese … … quanto ai beni mobili non registrati, pare sufficiente la data certa: in analogia (!) con l’art. 1707 c.c. : “ I creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistati in nome proprio, purché, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento … ” Tribunale di Brescia - Sentenza 12 ottobre 2004 : Il bene conferito in trust non fa più parte del patrimonio del disponente ed entra nel patrimonio del trustee (seppure col vincolo di destinazione impresso dallo stesso disponente); non sono perciò pignorabili, dal creditore del disponente, i beni conferiti in trust con atto avente data certa anteriore al pignoramento

16 IL TRUST I problemi di “tenuta” di un trust (e, soprattutto, dell’effetto traslativo dal disponente al trustee e dell’ effetto segregativo nel patrimonio del trustee) innanzi al Giudice italiano riguardano:  Ammissibilità del trust interno  Conformità alla legge regolatrice straniera  Esistenza di un trust secondo la Convenzione de L’Aja  Conformità alla lex fori dell’atto traslativo in favore del trustee  Programma negoziale: meritevolezza della causa  Simulazione (= nullità) del trust: sham trust  Norme interne di applicazione necessaria (art. 15 Conv. L’Aja)  Pregiudizio dei creditori del disponente  Originaria/o sopravvenuta insolvenza di disponente o trustee

17  Il trust deve rispettare le regole della legge regolatrice perché le stesse costituiscono presupposti per una sua valida istituzione  Le “tre certezze”: 1) “certainty of intention” (volontà del disponente di istituire un trust: donner et retenir ne vaut ) 2) “certainty of subject matter” (esistenza di un fondo in trust …anche successivamente trasferito) 3) “certainty of objects” (individuazione dei beneficiari o di uno scopo)  La disciplina dell’atto di trust deve essere conforme alla legge regolatrice quanto a: tipologia (ad esempio, trust autodichiarato o di scopo) durata guardiano individuazione dei beneficiari successione del trustee cessazione del trust ecc., ecc.

18  Il trust contemplato dalla Convenzione de L’Aja del 1985 è quello shapeless (amorfo) definito dall’art. 2 e con le caratteristiche dell’art. 3: Articolo 2 Ai fini della presente Convenzione, per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente – con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato. Il trust è caratterizzato dai seguenti elementi: a.I beni in trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee; b.I beni in trust sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee; c.Il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee. Il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà o che il trustee abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust. Articolo 3 La Convenzione si applica ai soli trust istituiti volontariamente e provati per iscritto. il trust riconoscibile in base alla Convenzione de L'Aja è esclusivamente quello volontario, costituito (per iscritto) per atto negoziale il disponente può conservare powers and rights … fermo il “ donner et retenir ne vaut” effetti minimi previsti dall’art. 11 Conv. L’Aja:  un trust istituito conformemente alla legge deve essere riconosciuto come tale  i beni del trust sono separati dal patrimonio personale del trustee  il trustee ha la capacità di agire nella sua qualità.

19  Il trasferimento degli assets dal disponente al trustee è disciplinato dalla lex fori (art. 4 Conv. L’Aja): Articolo 4 La Convenzione non si applica alle questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici in virtù dei quali dei beni sono trasferiti al trustee l’atto di dotazione è ontologicamente diverso dall’atto istitutivo la causa del trasferimento può rinvenirsi nell’atto istitutivo di trust (“c.d. causa esterna”) i requisiti formali dell’atto traslativo sono regolati dalla legge italiana

20  La meritevolezza della causa del trust (il c.d. programma negoziale) Secondo la dottrina (LUPOI), il trust è uno strumento “residuale”, al quale è possibile ricorrere solo quando gli ordinari strumenti civilistici non consentono di conseguire il medesimo obiettivo (che, comunque, deve rappresentare interessi meritevoli di tutela e non ripugnanti per il sistema)  contra Trib. Urbino 11/11/2011: “ Non appare condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il trust sarebbe predicato dal connotato della residualità … l’autonomia negoziale privata si manifesta non solo tramite la conclusione di contratti atipici ma anche attraverso la scelta tra modelli negoziali aventi analoga portata effettuale, sia essi tipici o atipici ” Secondo la giurisprudenza (Trib. Trieste 23/9/2005; Trib. Reggio Emilia 27/8/2011), “ La causa del negozio istitutivo di trust è il programma della segregazione di una o più posizioni soggettive o di un complesso di posizioni soggettive unitariamente considerato (beni in trust) affidate al trustee per la tutela di interessi che l’ordinamento ritiene meritevoli di tutela (scopo del trust) ” Il Giudice deve verificare la coerenza del programma negoziale rispetto alle finalità enunciate nel negozio istitutivo del trust (Trib. Reggio Emilia 14/3/2011): se la congruità manca, c’è dubbio sull’esistenza della causa ma prima ancora sulla volontà di istituire un trust.

21  Il trust simulato (sham trust) Il richiamo allo sham è molto più frequente nell’ordinamento italiano (normativa fiscale) di quanto non lo sia in quello anglosassone, secondo il quale  sono sham transactions: “… acts done or documents executed by the parties to be a ‘sham’ which are intended by them to give to third parties or to the court the appearance of creating between the parties legal rights and obligations different fron the actual legal rights and obbligations (if any) which the parties intend to create” ( Snook v London and West Riding Investments, Court of Appeal, 16/1/1967, non riguardante i trust)  un trust non è sham qualora il trustee (originario o attuale) non siano stati partecipi dello sham  un trust non è sham se nasce “genuino” e si verifica un eccessivo lassismo del trustee ( breach of trust )  un trust ab origine sham può perdere tale natura quando il nuovo trustee adempie scrupolosamente il suo ufficio

22  Norme interne di applicazione necessaria (art. 15 Conv. L’Aja): Articolo 15 comma 1° La Convenzione non costituisce ostacolo all’applicazione delle disposizioni della legge designata dalle norme del foro sul conflitto di leggi quando con un atto volontario non si possa derogare ad esse, in particolare nelle seguenti materie: a.protezione dei minori e degli incapaci; b.effetti personali e patrimoniali del matrimonio; c.testamenti e devoluzione ereditaria, in particolare la successione necessaria; d.trasferimento della proprietà e le garanzie reali; e.protezione dei creditori in caso di insolvenza; f.protezione dei terzi in buona fede. deve trattarsi di norme imperative inderogabili con atto di autonomia negoziale la norma limita la portata applicativa della Convenzione: in pratica, il trust “convenzionale” arretra – senza però essere colpito da nullità (cfr. art. 15 comma 2°) – se ci sono norme di applicazione necessaria casi giurisprudenziali italiani: insolvenza (in senso ampio: crisi), minori/incapaci (controllo giudiziale), norme processuali (poteri dell’A.G. in volontaria giurisdizione)

23  Il negozio in frode ai creditori in alcun modo la disciplina della Convenzione o quella della legge regolatrice limita l’applicabilità degli strumenti interni (azioni) per “sanzionare” l’atto dispositivo compiuto dal disponente in pregiudizio dei creditori salve le ipotesi di nullità/simulazione dell’atto istitutivo, però, l’oggetto della domanda revocatoria è sempre l’atto di dotazione (l’atto istitutivo è neutro)

24 La “REVOCATORIA DEL TRUST” nella giurisprudenza: Trib. Cassino, sentenza 8 gennaio 2009 Trib. Cassino, sentenza 1° aprile 2009 Trib. Torino – Sez. Moncalieri, sentenza 15 giugno 2009 Trib. Firenze, sentenza 16 maggio 2013 Trib. Torre Annunziata – Sez. Sorrento, 27 dicembre 2012 Trib. Milano, sentenza 3 maggio 2013 Revocatoria di trust in cui coincidevano disponente, trustee e beneficiario (“abusivo o sham … ha lo scopo di paralizzare qualsiasi iniziativa dei suoi creditori sul proprio patrimonio”) … ma aggiunge che l’atto è nullo (artt. 13 e 15 Conv L’Aja) “non potendosi riconoscere legittimità né ingresso nell’ordinamento italiano a un trust direttamente se non dichiaratamente volto a ostacolare la protezione dei creditori del disponente in caso di sua insolvibilità” * Trib. Monza, 3 gennaio 2013 * domanda: revocatoria dell'atto istitutivo del trust e non dell’atto di trasferimento immobiliare eventus damni: oggetto dell'azione revocatoria non può mai essere un negozio che non incida in maniera negativa sul patrimonio del disponente l'atto istitutivo del trust è un atto neutro che, ancora, non incide sulla garanzia dei creditori la garanzia è lesa dal successivo negozio con cui i beni facenti parte del patrimonio del disponente vengono trasferiti al trustee (atto di dotazione) analogamente, Trib. Cremona, 8 ottobre 2013

25 Trib. Reggio Emilia, 26 aprile 2012 IL CASO ordinata la chiamata in causa (revocatoria ex art. 2901 c.c.) dei beneficiari del trust, nessuna delle parti provvede LA DECISIONE  Se si tratta di litisconsorzio facoltativo (e la chiamata è ordinata iussu iudicis ex art. 107 c.p.c.) dei beneficiari (privi di fixed interest )… cancellazione dal ruolo  Se invece i beneficiari sono litisconsorti necessari (e la chiamata serve a integrare il contraddittorio ex art. 102 c.p.c.) … estinzione (se eccepita) o improcedibilità del processo

26  Trib. Torino, Sez. Moncalieri, ord. 2/4/2004 : nel giudizio di revocatoria ordinaria promosso dai creditori del disponente, ha ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei beneficiarî  interessi sostanziali coinvolti nella revocatoria del trust : i beneficiarî vantano diritti nei confronti del trustee e sul trust-fund (anche se si tratta di diritti solo eventuali che richiedono la mediazione del trustee ) come il coniuge del soggetto che ha costituito il fondo patrimoniale oggetto di revocatoria dato che anche nei confronti di quello (come beneficiario dell’atto) si spiegheranno gli effetti pregiudizievoli dell’accoglimento della domanda (Cass. 1242/2012)  giurisprudenza di legittimità che ha sinora escluso il litisconsorzio dei figli della coppia che ha costituito il fondo patrimoniale revocando : a contrario, i beneficiarî di un trust, istituito in favore di soggetti determinati o determinabili ( vested in interest ), per i quali non è meramente eventuale l’attribuzione dei beni in trust, dei quali sono beneficial owners (cioè i soggetti a beneficio dei quali il fondo deve essere impiegato dal trustee )  simmetria tra le opposte posizioni delle parti processuali : dal lato attivo, anche il creditore titolare di un credito condizionato o meramente eventuale; dal lato passivo, i beneficiarî contingent – i quali vantano sui beni in trust un’aspettativa tutelata (situazione giuridica protetta dall’ordinamento)

27 Come si pignorano gli immobili in trust? Trib. Reggio Emilia, ordinanza 25 marzo 2013 Trib. Reggio Emilia, ordinanza 10 giugno 2013 Trib. Udine, decreto 7 novembre 2013 a)IL TRUST NON È UN ENTE b)LA NOTIFICAZIONE DEL PIGNORAMENTO NON PUÒ ESSERE INVIATA AL “TRUST IN PERSONA DEL TRUSTEE” (il trust non è soggetto capace di ricevere neanche ingiunzione, avviso e avvertimento) c)LA TRASCRIZIONE DEL PIGNORAMENTO NON PUÒ ESSERE ESEGUITA “CONTRO IL TRUST” (nemmeno se la nota dell’atto di provenienza è stata così redatta) d)IL PIGNORAMENTO EX ART. 555 C.P.C. DEV’ESSERE RIVOLTO ALLA PERSONA DEL TRUSTEE NELLA SUA QUALITÀ DI «TRUSTEE DEL TRUST …»

28 a) IL TRUST NON È UN ENTE, NÉ UN “PATRIMONIO ACEFALO” Convenzione de L’Aia:  “ Ai fini della presente Convenzione, per trust s’intendono i rapporti giuridici … ”  “i beni in trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee” … MA “ i beni in trust sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee ” Common Law:  In diritto inglese come in tutte le altre legislazioni sui trust è fuori discussione che, dal punto di vista del diritto civile, il fondo in trust non ha personalità giuridica, non è un ente, non è un soggetto di diritti. ” (LUPOI) Dottrina e giurisprudenza italiana sui patrimoni separati:  patrimonio separato = “ un insieme di beni determinati di un soggetto, nettamente distinto dal restante patrimonio, che, pur riferibile unidirezionalmente a quel soggetto, è insensibile alle vicende giuridico-economiche della rimanente massa dei beni ” (DE DONATO)  Cass. 16605/2010: “ ogni attività negoziale o processuale posta in essere nell’interesse del patrimonio separato non può che essere espletata in nome del soggetto che di esso è titolare, pur se con l’obbligo di imputarne gli effetti a quello specifico ben distinto patrimonio. ” Dottrina e giurisprudenza italiana sui trust:  “Il trust si manifesta per quello che è in diritto, un rapporto di appartenenza segregato rispetto agli altri che fanno capo al medesimo soggetto. ” (LUPOI)  Trib. Reggio Emilia, ord. 6/3/2010; Trib. Reggio Emilia, ord. 14/3/2011; Trib. Voghera, ord. 25/2/2010  Cass. 28363/2011 respinge la tesi secondo cui “ la separazione patrimoniale derivante dal conferimento nel trust determinerebbe la creazione di due soggetti giuridici distinti (il trust e il trustee) ”: l’ “ affermazione è del tutto priva di fondamento. Il trust non è un soggetto giuridico dotato di una propria personalità e il trustee è l’unico soggetto di riferimento: nei rapporti con i terzi interviene il trustee che non è il legale rappresentante del trust, ma colui che dispone del diritto ”

29 b) LA NOTIFICAZIONE DEL PIGNORAMENTO NON PUÒ ESSERE INVIATA AL “TRUST IN PERSONA DEL TRUSTEE” Trib. Reggio Emilia, ord. 25/3/2013:  gli elementi essenziali del pignoramento (notificazione, ingiunzione, avviso, avvertimento) non possono essere rivolti a un “soggetto inesistente”  Non è concepibile che un trust – riceva la notificazione dell’atto di pignoramento – si astenga dal disporre dei beni pignorati – provveda all’elezione di domicilio – avanzi istanza di conversione del pignoramento – in generale, partecipi al processo esecutivo

30 c) LA TRASCRIZIONE DEL PIGNORAMENTO NON PUÒ ESSERE ESEGUITA “CONTRO IL TRUST”  art. 2665 c.c.: “ L’omissione o l’inesattezza di alcuna delle indicazioni richieste nelle note … non nuoce alla validità della trascrizione, eccetto che induca incertezza sulle persone … a cui si riferisce l’atto  è indeterminato il soggetto titolare dei beni se questi non esiste in rerum natura (nell’ordinamento) … sarebbe come trascrivere – a favore o contro – “l’usufrutto” anziché – a favore o contro – “l’usufruttuario”... nemmeno se la nota dell’atto di provenienza è stata redatta “a favore del trust”  Cass. 3075/2013: ha privilegiato la continuità tra trascrizioni che recavano una data di nascita errata e ha escluso l’efficacia di un atto di acquisto che riportava le corrette generalità della dante causa  la sentenza riguardava una persona fisica, che ben può esistere con generalità diverse da quelle reali; nel caso del trust, la trascrizione (contro o a favore) non può determinare l’effetto di far “nascere” un soggetto che non esiste! Trib. Torino, decr. 10/2/2011 ammette la trascrizione “a favore del trust” …  … perché l’esecuzione della formalità (“ contro il disponente e a favore del trust ”) “ non presuppone la soggettività del trust ”  trascrizioni di “condomìni” … però, il condominio è “ privo di personalità giuridica, ma fornito di soggettività distinta da quella dei singoli condomini ” (Cass. 20483/2004)  trascrizioni dei fondi immobiliari (art. 36 T.U.F.): “ I fondi comuni d’investimento … costituiscono patrimoni separati della società di gestione del risparmio; … l’immobile acquistato deve essere intestato alla società promotrice o di gestione la quale ne ha la titolarità formale … ” (Cass. 16605 /2010)

31 Pignoramento contro i beneficiarî del trust? Beneficiari: “ Coloro ai quali il trustee è obbligato a – oppure, può – fare ottenere vantaggi economici ” Posizione giuridica soggettiva dei beneficiarî La posizione beneficiaria ( beneficial interest ) dipende dall’assetto di interessi nel trust: dal DIRITTO di ottenere (anche immediatamente) il fondo, all’ASPETTATIVA (SEMPLICE o TUTELATA?) di essere prescelti all’interno di una categoria per ricevere reddito o fondo. I beneficiarî possono essere individuati nell’atto istitutivo: – nominativamente – come categoria (class) – come tramite diversi criteri in un momento successivo all’istituzione del trust La necessità di individuare i beneficiarî del trust trae origine dal precedente Morice v. Bishop of Durham del 1804: “ there must be somebody, in whose favour the court can decree performance ” (“ dev’esserci un soggetto a cui favore possa essere ordinato l’adempimento ”).

32 La proprietà del fondo in trust I beneficiarî non sono “proprietari” del trust-fund, la cui legal ownership spetta al trustee. I beneficiarî sono titolari della equitable ownership (proprietari equitativi) del trust-fund; essi godono di diritti proprietari equitativi (equitable proprietary claims). Si tratta di diritti di credito nei confronti del trustee (non di diritti reali sul fondo). Perciò, l’azione esercitata dal beneficiario nei confronti del trustee ha natura personale (non è fondata su un diritto reale ma su right in personam ). Corte di Giustizia UE, 17 maggio 1994 (Webb v Webb): “Ne consegue che l’ azione volta a far constatare che una persona detiene un bene immobile in qualità di trustee e ad ottenere che le sia ingiunto di compiere gli atti necessari affinché l’ attore diventi titolare della legal ownership non è un’ azione reale ai sensi dell’ art. 16, punto 1, della Convenzione [di Bruxelles, 1968].”

33 Tipologie di beneficiarî In relazione all’oggetto:  beneficiarî del reddito del fondo (income beneficiaries)  beneficiarî del fondo (o finali) In relazione ai diritti attribuiti:  fixed trust (con interessi definiti): le spettanze dei beneficiarî sono determinate nell’atto istitutivo  trust discrezionale : le spettanze dei beneficiarî sono rimesse a decisioni del trustee (o di altri soggetti) Nei trust con interessi definiti il beneficiario è vested (investito) quando è titolare di diritti verso il trustee aventi ad oggetto reddito e/o fondo: Posizioni beneficiarie quesite (vested): vested in possession: diritti immediatamente esercitabili - absolute beneficial interest : ha ad oggetto il fondo vested in interest: diritti esercitabili in conseguenza di evento futuro Posizioni beneficiarie non quesite (contingent): contingent beneficiary: l’investitura in una posizione beneficiaria è condizionata a un evento futuro (se non si verifica … la posizione si estingue)

34 Saunders v Vautier (1841) I beneficiarî hanno diritto di ottenere dal trustee il trasferimento del fondo secondo le proprie indicazioni, a prescindere dal termine indicato dal disponente, se: titolari di posizione beneficiaria assoluta maggiorenni e capaci i loro (anche di tutti gli appartenenti a una categoria chiusa) diritti esauriscono ogni interesse economico sul fondo in trust

35 Esistono i “negozi di destinazione”? L’art. 2645-ter c.c. è il trust all’italiana?  Secondo una tesi: “A seguito del nuovo art. 2645-ter c.c. il nostro Stato non può più essere annoverato tra quelli che «non prevedono l’istituto del trust» e conseguentemente l’art. 13 della Convenzione dell’Aja non potrebbe più essere invocato per negare il riconoscimento ad un trust interno” (Studio C.N.N. 10/2/2006)  In giurisprudenza, Trib. Brindisi 28/3/2011 :  “ il disponente ex art. 2645 ter c.c. attribuisce ad altri la proprietà di detti beni, similmente a quanto accade al settlor nei confronti del trustee … tali beni vengono vincolati dal disponente alla realizzazione di un fine determinato, socialmente utile, alla stessa maniera con cui il settlor vincola i beni conferiti in trust alla realizzazione di un fine determinato ”  “ se si escludono differenze marginali tra i due istituti (es. la limitazione dell’istituto ex art. 2645 ter c.c. ai soli beni immobili e mobili registrati, nel mentre tale limitazione non è prevista per il trust), e se si considera la possibilità che nel trust vengano nominati uno o più “guardiani”, figura, quest’ultima, che non è prevista (ma neanche vietata) nei patrimoni con vincolo di destinazione, per il resto i due istituti tendono a coincidere quanto ai loro tratti salienti.  La qual cosa non consente (più) di affermare … che il trust interno non è disciplinato dall’ordinamento italiano ” VINCOLO DI DESTINAZIONE

36  Secondo altra tesi: “Forse in una sola norma – mal scritta, senza definizione del presunto negozio di nuovo conio, collocata nella disciplina della pubblicità – il legislatore italiano è riuscito a concentrare secoli di tradizione giuridica di common law e una moltitudine di leggi e di pronunce giurisprudenziali che hanno riguardato il trust ?!?” DIVERSITÀ DI “ESSENZA” : affidamento al trustee (nel TRUST); destinazione dei beni (nel VINCOLO ex ART. 2645 -ter ) DIVERSITÀ DI DISCIPLINA : nessuna obbligazione necessariamente assume il conferitario nel vincolo (figura statica); non c’è regolamentazione normativa dell’operato del “trustee” e non possono applicarsi in via analogica le disposizioni sul mandato DIVERSITÀ DI FUNZIONE : l’art. 2645-ter introduce “ nell’ordinamento solo un particolare tipo di effetto negoziale, quello di destinazione … accessorio rispetto agli altri effetti di un negozio tipico o atipico cui può accompagnarsi … non si è voluto introdurre nell’ordinamento un nuovo tipo di atto a effetti reali, un atto innominato, che diventerebbe il varco per l’ingresso del tanto discusso negozio traslativo atipico…Non c’è infatti alcun indizio da cui desumere che sia stata coniata una nuova figura negoziale ” (Trib. Trieste, 7/4/2006) DIVERSITÀ DI CAUSA : “ Mentre la costituzione di un trust interno merita un giudizio positivo di liceità mercé il semplice rispetto della Convenzione e del limite dell’ordine pubblico, invece il cittadino italiano che volesse raggiungere lo scopo di vincolare determinati beni per un certo fine ai sensi dell’articolo 2645-ter Codice Civile dovrebbe sperare nell’esito positivo del vago giudizio di meritevolezza dell’interesse ” (Trib. Trieste, decr. 7/4/2006)

37 Ammissibilità del negozio di destinazione “puro”? In giurisprudenza: Trib. Trieste 7/4/2006 – Trib. Reggio Emilia 7-22/6/2012 l’art. 2645- ter c.c. non introduce un nuovo tipo di atto ad effetti reali non fornisce giustificazione legislativa a un negozio che ha quale unica “causa” l’apposizione di un vincolo di destinazione di certi beni ad interessi meritevoli di tutela. è norma che introduce solo un particolare effetto (il vincolo di destinazione), accessorio rispetto agli effetti di un negozio tipico od atipico a cui può (anzi, deve) accompagnarsi il vincolo di destinazione deve accompagnarsi a un atto traslativo Trib. Reggio Emilia 23-26/3/2007 la separazione patrimoniale è effetto o conseguenza della clausola ex art. 2645- ter cod. civ. (contenuto accidentale e non essenziale del negozio) dell’ “ accordo col quale si prevede la corresponsione del contributo al mantenimento dei figli con un trasferimento immobiliare una tantum anziché con un assegno periodico ”

38 In ogni caso, che significato dare al richiamo all’art. 1322 c.c.?  meritevolezza = “pubblica utilità” (Gazzoni) … concetto che difficilmente riguarda rapporti privatistici!  meritevolezza = obiettivi prevalenti sulle ragioni dei creditori (Gabrielli, Partisani) … comparazione (molto) opinabile, soprattutto se l’esistenza di creditori è solo eventuale, non necessariamente nota o imprevedibile!  Trib. Vicenza 31/3/2011 (sull’ammissibilità di conc. preventivo): “ Gli interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 2645-ter c.c. sono quelli attinenti alla solidarietà sociale e non quelli dei creditori di una società insolvente perché altrimenti si consentirebbe ad un atto di autonomia privata d'incidere sul regime legale inderogabile della responsabilità patrimoniale al di fuori di espresse previsioni normative. ”  se mancano gli interessi meritevoli di tutela:  inopponibilità degli effetti (se è norma sugli effetti )  nullità (se è norma sul “negozio a causa destinatoria” )

39 IL TRUST LIQUIDATORIO … in funzione pre-concorsuale Nozione : trust di scopo (garanzia delle ragioni creditorie) o con beneficiari (creditori individuati) Tipologie : 1)TRUST “PROTETTIVO” : istituito da imprenditore in bonis per prevenire azioni esecutive da parte di certi creditori “pericolosi” – ha funzioni pre-liquidatorie e, soprattutto, di rassicurazione dei creditori/beneficiari 2)TRUST “DI SALVATAGGIO” : istituito da impresa in crisi reversibile – serve per scongiurare un'istanza di fallimento o per favorire/supportare soluzioni negoziali alla crisi: il trust-fund è (spesso) costituito da beni ulteriori rispetto a quelli dell'impresa, destinati anch'essi alla soddisfazione (anche in deroga alla par condicio) di certi creditori, ai quali resta l'opzione tra revocatoria e adesione (“per seduzione”) a un piano (da attuarsi in tempi brevi) teso a evitare l'insolvenza – ha similitudini con la cessio bonorum (artt. 1977 ss. c.c.) ma è opponibile anche ai creditori anteriori 3)TRUST “PURAMENTE LIQUIDATORIO” : modalità alternativa alla liquidazione disciplinata dal codice civile – non presenta apparentememente aspetti di meritevolezza: la cancellazione deve seguire la liquidazione e non precederla; sottrae la fase al controllo di assemblea e sindaci 4)TRUST “FALSAMENTE LIQUIDATORIO” : serve solo a ostacolare le pretese creditorie e a procrastinare il fallimento – … è l’operazione Payback!!!

40 La giurisprudenza ha avuto spesso a che fare con i trust “del quarto tipo” … che fanno nascere un insano desiderio di “colpire” con ogni mezzo l’operazione! SOLUZIONI:  Il trust è nullo (art. 15 Conv. L’Aja)  Il trust non può essere riconosciuto (art. 2 Conv. L’Aja)  Il trust è immeritevole di tutela (teoria della causa in concreto) e, quindi, nullo/inefficace  Il trust non è nullo né inefficace … e può essere eventualmente “sfruttato”

41 a) TRUST NULLO Tribunale di Milano – Ordinanza 16 giugno 2009 provvedimento confermato da Tribunale di Milano – Ordinanza 30 luglio 2009 Tribunale di Milano – Ordinanza 17 luglio 2009 provvedimento confermato da Tribunale di Milano – Ordinanza 22 ottobre 2009 I provvedimenti riguardavano il medesimo trust: - istituito per finalità liquidatorie da società di persone poi fallita - guardiano e trustee (soci illimitatamente responsabili) erano falliti - il curatore del fallimento aveva sostituito il trustee - il guardiano (fallito) aveva revocato la nomina del curatore e designato altro trustee a) Inibitoria ex art. 700 cod. proc. civ. : il trustee nominato dal guardiano richiede di inibire al trustee designato dal curatore il compimento di atti inerenti al trust b) Sequestro giudiziario del patrimonio aziendale della fallita, già trasferito al trustee

42  il trust liquidatorio istituito da imprenditore insolvente si atteggia come una “procedura liquidatoria alternativa alla procedura concorsuale” – le disposizioni della Legge Fallimentare sono cogenti e inderogabili – contrasto con gli artt. 13 * e 15 ** della Convenzione de L'Aja Il trust non può essere riconosciuto ed è, anzi, NULLO  il trust liquidatorio istituito da imprenditore non insolvente, in caso di sopravvenuta insolvenza (e fallimento), impedisce l'esplicarsi della procedura concorsuale prevista dalla Legge Fallimentare – non è illegittimo ab origine – l’effetto segregativo e l’affidamento del patrimonio aziendale al trustee sono gli ostacoli “il fallimento sopravvenuto si configura come causa sopravvenuta di scioglimento dell'atto istitutivo, analogamente a quelle ipotesi negoziali la cui prosecuzione è incompatibile con la dichiarazione di fallimento” * Art. 13 Conv. L’Aja: “Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi significativi, ad eccezione della scelta della legge applicabile, del luogo di amministrazione o della residenza abituale del trustee, siano collegati più strettamente alla legge di Stati che non riconoscono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione.” ** Art. 15 Conv. L’Aja: “La Convenzione non costituisce ostacolo all’applicazione delle disposizioni della legge designata dalle norme del foro sul conflitto di leggi quando con un atto volontario non si possa derogare ad esse, in particolare nelle seguenti materie: … e. protezione dei creditori in caso di insolvenza”

43 analogamente, Tribunale di Mantova, 25 marzo 2011 Il curatore fallimentare afferma l'invalidità o inopponibilità del trust istituito dall'impresa fallita e avente ad oggetto l'intero patrimonio aziendale; in ogni caso richiede la consegna dei beni in trust Si fonda su Trib. Milano, ord. 16/6/2009, ord. 30/7/2009, ord. 17/7/2009 e ord. 22/10/2009 parzialmente diversa, Tribunale di Milano – sent. 29 ottobre 2010 Art. 15 Conv. L'Aja è un “ limite posto all'operatività del trust nel caso di sovrapposizione fra la disciplina di questo e la gestione legale dell'insolvenza, cioè in materia fallimentare ” “esclude dunque che la disciplina della separazione patrimoniale e del vincolo di destinazione dei beni possa sopravvivere al fallimento del conferente o del trustee, per cui i beni di costoro, anche se oggetto del trust, saranno assoggettati alla disciplina del fallimento” Il trust liquidatorio deve contenere “ delle clausole che ne limitino la operatività nel caso di insolvenza conclamata, in modo da restituire i beni comunque alla procedura inderogabile e di carattere pubblicistico prevista per questi casi ” In difetto di simili clausole, “… declaratoria di nullità per contrarietà a norme imperative e cioè l'inevitabile assoggettamento alla disciplina fallimentare di tutto il patrimonio del fallito, ivi compreso quanto destinato in trust”

44 Riassumendo: I. trust liquidatorio istituito da imprenditore già insolvente NULLO (ab origine) II.trust liquidatorio istituito da imprenditore in bonis IN CASO DI FALLIMENTO SI SCIOGLIE L’ATTO ISTITUTIVO (risoluzione) III.trust liquidatorio privo di “clausola di autodistruzione” NULLO (ab origine?)

45  clausola “di autodistruzione” Se la clausola è condizione di validità dell'atto istitutivo la clausola che prevede la restituzione dei “ beni comunque alla procedura inderogabile e di carattere pubblicistico prevista ” in caso di insolvenza … … allora ogni trust liquidatorio che ne è privo può essere caducato indipendentemente da una sopraggiunta procedura concorsuale. Tribunale di Reggio Emilia, ordinanza 2 maggio 2012 o Trust istituito da impresa che – una settimana dopo la liquidazione – aveva trasferito al trustee l'intero patrimonio societario allo scopo di realizzare una “armonica liquidazione” o Il creditore della disponente ottiene titolo esecutivo contro il trustee e pignora il credito nei confronti di un terzo, asseritamente facente parte del trust-fund o Il curatore della fallita disponente sostiene che il trust è divenuto “nullo”

46  “risoluzione” del trust istituito da imprenditore in bonis  Se il trust liquidatorio è valido ed efficace … come può il successivo fallimento costituire " causa sopravvenuta di scioglimento dell'atto istitutivo "?  l’atto istitutivo ha già spiegato i suoi effetti e il disponente è già “uscito di scena” … non si capisce come una vicenda successiva attinente al disponente possa determinare effetti sulla vita del trust, che più non lo riguarda  se un imprenditore in bonis cede un bene aziendale ad un soggetto col pactum fiduciae di venderlo e trasferire il ricavato ai suoi creditori … è da ritenersi la cessione implicitamente condizionata risolutivamente al fallimento del cedente ?  quid iuris sui gravami (i.e. ipoteche) iscritti sui beni del disponente dopo il trust colpito da “ risoluzione ex tunc ” o “ nullità sopravvenuta ”? Prendono efficacia sui beni che “ritornano” al disponente fallito?

47  analogia con le norme della Legge Fallimentare sui rapporti pendenti (e, segnatamente, con l’art. 78 L.F. sullo scioglimento del mandato)? la Legge Fallimentare non fa riferimento al trust l’applicazione analogica dell’art. 78 (norma eccezionale) è erronea (trust  mandato): il trustee riceve oltre all'incarico (nell'interesse del beneficiario, non del disponente-"mandante") dei beni che sono posti sotto il suo controllo (diversa è la "provvista" fornita dal mandante) il mandatario si obbliga a compiere uno o più atti giuridici predeterminati, mentre il trustee può essere incaricato anche dell'esecuzione di atti materiali e, nei trust di scopo, di una serie di atti non predeterminata gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario senza rappresentanza ricadono nella sua sfera giuridica; gli effetti dell'attività del trustee si riferiscono al trust la possibilità di incidere sulla gestione attuata dal trustee è più ridotta rispetto a quella attribuita al mandante al trust non si applicano automaticamente le cause di estinzione del mandato stabilite dall'art. 1722 c.c. (la revoca del mandante/rinuncia del mandatario): il disponente non può revocare ad libitum il trustee se non è previsto nell'atto istitutivo (e se la legge regolatrice lo consente); la rinuncia del trustee non incide sull'efficacia del trust il trustee è vincolato alle "direttive" date dal disponente nell'atto istitutivo e non alle successive e specifiche "istruzioni" provenienti dal "mandante" o dai beneficiari o dal guardiano diversa è la responsabilità risarcitoria: 1) il mandatario si libera dimostrando che l'atto richiesto non rientrava nell'oggetto del mandato e/o di essersi diligentemente attenuto alle istruzioni del mandante (resp.contrattuale); il trustee non si libera dalla responsabilià verso i beneficiari sostenendo che l'atto ineseguito non era previsto dall'atto istitutivo se questo è necessario per il raggiungimento dello scopo del trust le disposizioni riguardano rapporti pendenti (o comunque non esauriti) tra il fallito e altri soggetti: nel trust non c’è rapporto (pendente) tra disponente e trustee che riguardi la titolarità o la gestione dei beni già trasferiti al trustee

48  fondamento del “postulato milanese”: la Legge Fallimentare (e le sue procedure) è norma della lex fori inderogabile per atto di autonomia privata (art. 15 Conv. L’Aja) Non è vero: cessio bonorum (artt. 1977 ss. c.c.): quantomeno astrattamente l’imprenditore insolvente ha una strada stragiudiziale e negoziale che prescinde completamente dall'intervento giudiziale la cessione dei beni ai creditori è contratto (tipico) col quale il debitore incarica i suoi creditori (tutti) di liquidare i suoi beni e di ripartirne tra loro il ricavato per soddisfare i loro crediti è possibile (in astratto) che tutti i creditori siano contrattualmente vincolati a soddisfarsi sul patrimonio ceduto e che, quindi, il debito dell'imprenditore venga gestito totalmente al di fuori delle procedure disciplinate dalla Legge Fallimentare

49 b) TRUST IRRICONOSCIBILE Tribunale di Reggio Emilia – ordinanza 14 marzo 2011 Quando manca la “certainty of intention” – che è presupposto per una valida istituzione secondo la legge regolatrice – viene meno anche il requisito applicativo della Convenzione sui trusts. Articolo 2 Conv. L’Aja: “… per trust s’intendono i rapporti giuridici … qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee … ” Articolo 11 Conv. L’Aja: “ Un trust istituito in conformità alla legge determinata in base al capitolo precedente sarà riconosciuto come trust. ” Se manca il controllo del trustee … Se manca la volontà di sottoporre gli assets al trustee … Se manca la conformità alla legge regolatrice … Il trust non può essere annoverato tra i trust riconoscibili in base alla Convenzione e se manca la Convenzione …

50 c) TRUST IMMERITEVOLE DI TUTELA Il trust è uno strumento “residuale”, al quale è possibile ricorrere solo quando gli ordinari strumenti civilistici non consentono di conseguire il medesimo obiettivo, che, comunque, deve rappresentare interessi meritevoli di tutela e non ripugnanti per il sistema (LUPOI)  contra Trib. Urbino 11/11/2011: “ … l’autonomia negoziale privata si manifesta non solo tramite la conclusione di contratti atipici ma anche attraverso la scelta tra modelli negoziali aventi analoga portata effettuale, sia essi tipici o atipici ” In giurisprudenza : Trib. Trieste 23/9/2005 : “ La causa del negozio istitutivo di trust è il programma della segregazione di una o più posizioni soggettive o di un complesso di posizioni soggettive unitariamente considerato (beni in trust) affidate al trustee per la tutela di interessi che l’ordinamento ritiene meritevoli di tutela (scopo del trust) ” Trib. Reggio Emilia 27/8/2011 : “L'effetto segregativo realizzato col trust (e a questo coessenziale) non è il fine ma il mezzo (melius, uno dei mezzi) attraverso il quale raggiungere diversi e più pregnanti obiettivi corrispondenti ad altrettante esigenze (la segregazione patrimoniale è mero corollario di un trust validamente istituito e lianalisi della validità non può, dunque, avere inizio da questa e/o dagli effetti per i creditori ma dagli scopi del programma negoziale) ” Trib. Reggio Emilia 14/3/2011 : il Giudice deve verificare la coerenza del programma negoziale rispetto alle finalità enunciate nel negozio istitutivo del trust

51 Tribunale di Reggio Emilia – ordinanza 14 marzo 2011 Le finalità enunciate non richiedevano l'istituzione di trust:  destinare il patrimonio stesso " al soddisfacimento primario dei creditori sociali " … è scopo della liquidazione  evitare " la dispersione dei beni " … è compito del liquidatore  assicurare " la par condicio creditorum " … non rientra tra le finalità della liquidazione volontaria  agevolare " l'eventuale commercializzazione del patrimonio, prevenendo eventuali azioni revocatorie concorsuali " … la prima è finalità propria della liquidazione, la seconda è illecita!  agevolare " il raggiungimento di eventuali accordi stragiudiziali di ristrutturazione dei debiti e/o il risanamento dell'esposizione debitoria " o " l'intervento di un eventuale terzo finanziatore " … fini effettivamente legittimi ai quali il trust potrebbe dare beneficio … non certo per un'impresa che si estingue pochissimo tempo dopo!

52 Tribunale di Monza – 15 febbraio 2012 Esamina un trust "puramente liquidatorio" che non si accompagna ad alcuna iniziativa di salvataggio di impresa in crisi che dovrebbe mirare a raggiungere " l'obbiettivo primario guida dell'operato del liquidatore, come indicato dall'art. 2487 1° c. lett. c) c.c. ", ossia " la conservazione del valore dell'impresa in funzione del migliore realizzo "a tutela" degli interessi dei creditori e dei soci " Non si fornisce alcuna risposta a due quesiti fondamentali: 1) qual è il valore aggiunto di un siffatto trust rispetto alla liquidazione ex artt. 2487 e ss. del codice civile? 2) l'atto istitutivo del trust, con il quale … si è di fatto spogliata dell'intero patrimonio aziendale trasferendolo al trustee, costituisce effettiva agevolazione delle attività liquidatorie che avrebbero potuto – anzi, dovuto – essere poste in essere dal liquidatore? Immeritevolezza della causa concreta : “ L’intera operazione è stata posta in essere dal liquidatore, già amministratore e socio unico, al solo fine di precostituirsi, di fronte ai terzi creditori, una situazione giuridica apparentemente aderente al dettato normativo di cui all’art. 2740 c.c. ma, in realtà, volta a sottrarsi all’adempimento dei debiti sociali attraverso la più celere estinzione della società, quasi contestualmente cancellata dal registro delle imprese, e neppure rendendo edotti i terzi dell’avvenuta segregazione del patrimonio sociale ”

53 d) “CESSAZIONE” DEL TRUST O SUO “SFRUTTAMENTO” ESIGENZA: “risolvere” il trust liquidatorio (anche se “di salvataggio”) in caso di sopravvenuta insolvenza perché soluzione negoziale inidonea al raggiungimento dello scopo (PANZANI) Saunders v Vautier (1841) I beneficiarî hanno diritto di ottenere dal trustee il trasferimento del fondo secondo le proprie indicazioni, a prescindere dal termine indicato dal disponente, se:  titolari di posizione beneficiaria assoluta  maggiorenni e capaci  i loro diritti (anche di tutti gli appartenenti a una categoria chiusa) esauriscono ogni interesse economico sul fondo in trust Potrebbe ipotizzarsi un subentro nella posizione beneficiaria da parte del curatore, quale rappresentante della massa dei creditori … ma proprio tutti i creditori???

54 Trib. Cremona, 8 ottobre 2013 Sham trust o trust immeritevole di tutela?  non nel caso di specie:  “venivano conferiti anche beni personali di soci, i quali, in forza della responsabilità limitata della Srl, in nessun caso avrebbero potuto essere aggrediti dai creditori”  “il Trust non sembra quindi simulato, ma al contrario effettivo e meritevole di tutela ed anzi vantaggioso per i creditori, che vedono incrementato il patrimonio destinato alla propria soddisfazione”  cancellazione dal registro delle imprese “senza (più) beni” e termine annuale (art. 10 LF)  circostanza che non pare aver preoccupato neppure il legislatore  possibili ragioni lecite: evitare di continuare a pagare tasse, dipendenti, consulenti fiscali, ecc.  se anche la finalità fosse quella di far decorrere quanto prima il termine annuale per la declaratoria di fallimento, non per questo il trust potrebbe considerarsi nullo o simulato: i creditori hanno l’onere di informarsi (registro imprese); responsabilità penali “schivate” derivano da inerzia (di creditori e P.M.) e non da decorso del termine ex art. 10 L.F. Nullità sopravvenuta del trust liquidatorio  presunto contrasto con l’art. 13 Conv. Aja, non appare convincente:  privatizzazione delle procedure concorsuali  fallimento “non è più, oggi, lo sbocco necessario e ineludibile delle citate procedure negozializzate” (i creditori e il P.M. possono non chiedere il fallimento in caso di vana procedura minore)  cessio bonorum (art. 1977 c.c.): “non ci si è mai sognati di invocare una nullità originaria per il caso che l'impresa si trovasse già in stato d'insolvenza”

55 Inefficacia sopravvenuta del trust liquidatorio  Il trust liquidatorio non può sopravvivere all'intervenuto fallimento:  si verrebbero a creare due procedure liquidatorie concorrenti, una privata e una pubblica, aventi ad oggetto gli stessi beni)  Non sono applicabili gli artt. 72 e ss LF. e, segnatamente, l'art. 78 L.F. :  il trust “ esaurisce i suoi effetti con la sua costituzione e con la dotazione degli assets destinati allo scopo, dopo di che il settlor esce di scena ” Cessazione del trust liquidatorio  In base alla disciplina dell'atto istitutivo del trust o, in mancanza, dalla legge regolatrice, per il caso di impossibilità del trust di raggiungimento dello scopo (derivante dalla prevalenza della procedura pubblica su quella privata)  Trust XXX prevede che il trust abbia fine quando il trustee (o, in caso di sua inerzia, l'Autorità Giudiziaria, ex art. 42 legge di Jersey, sollecitata dal trustee, da qualunque beneficiary o dal guardiano) dichiari l'impossibilità di raggiungimento dello scopo; in tal caso il patrimonio residuo, una volta soddisfatti tutti i beneficiari, è distribuito tra i soci della XXX srl.  Art. 43 Legge di Jersey prevede che la Corte, adita ex art. 51, può adottare i provvedimenti ritenuti più opportuni: poiché il patrimonio non può essere distribuito tra i soci, il curatore deve adire A.G. (in volontaria giurisdizione) per i provvedimenti opportuni (devoluzione dei beni in trust al curatore) Revocatoria del trust liquidatorio  Sempre ammissibile (se non aiutano le disposizioni del trust o la legge regolatrice) ma …  “l'azione revocatoria è stata bensì esercitata dal Fall. XXX, ma, anziché contro l'atto di disposizione (o meglio, di dotazione) del trust, contro l'atto istitutivo, essendo invece noto e ormai pacifico in giurisprudenza che è l’atto di dotazione che deve essere aggredito”