Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Parificazione.

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1 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Parificazione degli status filiationis Novità e lacune della l.219/2012

2 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli

3 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Diverso titolo costitutivo Automatismo / Volontarismo Titoli con efficacia preclusiva differente Nella filiazione matrimoniale il codice prevede solo azioni negative In quella non matrimoniale l’accertamento positivo è centrale

4 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Costituzione dello status Figli matrimonali Art. 2, d) L. 219 «Estensione della presunzione di paternità del marito rispetto ai figli comunque nati o concepiti durante il matrimonio» Questa finzione produce la costituzione automatica dello status nei confronti del coniuge del genitore dichiarante Non è possibile attuare questo automatismo fuori dalla famiglia fondata sul matrimonio (art. 29 Cost.) Figli non matrimoniali Art. 250 «Il figlio nato fuori dal matrimonio può essere riconosciuto.. dalla madre e dal padre … tanto congiuntamente quanto separatamente» Art. 258 «Il riconoscimento produce effetti riguardo al genitore da cui fu fatto e riguardo ai parenti di esso» Automatismo Volontarismo

5 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Privilegio della maternità La donna coniugata può escludere l’automatismo (art. 30 D.P.R. 396/2000) dichiarando di non voler essere nominata riconoscendo il figlio assieme a persona diversa dal coniuge dichiarandolo come suo e di padre ignoto

6 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Diritto fondamentale che non sopporta discriminazioni per ragioni di cittadinanza L’immigrato irregolare che rende la dichiarazione di nascita, in quanto l'art. 6, co. 2, D.lgs. 286/98, come modificato dall'art. 1 della L. 94/09 ("pacchetto sicurezza"), dovrebbe esibire agli uffici della pubblica amministrazione i documenti inerenti al soggiorno, per ottenere il rilascio di licenze, autorizzazioni, iscrizioni e altri provvedimenti di interesse, e dunque rischia di essere segnalato all’autorità di P.S. Circ. Min.Interno n. 19 del 7 agosto 2009: l’art. 6, co.2, non si applica alle dichiarazioni di nascita e al riconoscimento del figlio naturale in quanto non di solo interesse dello straniero ma anche del figlio minore e dello Stato.

7 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Diverse azioni per la rimozione Legittimazione Prescrizione e decadenza Prova genetica

8 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Filiazione in matrimonio Azione di disconoscimento (235), con limiti alla legittimazione attiva e il termine di decadenza (244) per chiunque agisca, compreso il figlio - azione di contestazione della legittimità (248)

9 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Rimozione dello status L’azione del figlio realizza il suo personale bilanciamento tra l’interesse al mantenimento dello status (non veritiero ma già costituito e cristallizzato nella sua esperienza di vita familiare) e l’accertamento della verità della procreazione: il figlio è arbitro della scelta di rimuovere lo status inveritiero, come presupposto magari per ottenere la costituzione di diverso status, nei confronti del genitore biologico. Nessuna prescrizione al pari dell’impugnazione di riconoscimento (figlio non matrimoniale)

10 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Prova: DNA ma gli elementi già dettati dall’art. 235, I co., nn. 1,2,3, ferma l’eliminazione della gerarchia probatoria (C. Cost. 266/06), possono valere a evitare di esporre ad azioni pretestuose, intentate al solo scopo di minare la serenità familiare come elementi di prova nei casi di impraticabilità della prova genetica, in cui non è risolutiva né la prova di compatibilità con altri figli dell’assunto padre, né il rifiuto di questi di sottoporvisi (argomento di prova ex art. 116 c.p.c., Trib. Brindisi 2.2.2005)

11 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Relazione al d.lgs. «In applicazione del principio di unicità di stato giuridico dei figli si è dettata una disciplina quanto più omogenea delle due azioni, di disconoscimento della paternità e di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, contemperando i due interessi in gioco, quello del favor veritatis e quello della certezza e stabilità dello stato giuridico acquisito dal figlio». «l’imprescrittibilità dell’azione di disconoscimento proposta dal figlio, rimette a quest’ultimo la valutazione dell’interesse a far prevalere il principio di verità di filiazione mentre gli altri legittimati non potranno agire oltre il termine» di cinque anni dalla nascita

12 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Modifiche all’art. 244 c.c. (Termini dell’azione di disconoscimento) L’azione di disconoscimento della paternità da parte della madre deve essere proposta nel termine di sei mesi dalla nascita del figlio ovvero dal giorno in cui è venuta a conoscenza dell’impotenza di generare del marito al tempo del concepimento. Il marito può disconoscere il figlio nel termine di un anno che decorre dal giorno della nascita quando egli si trovava al tempo di questa nel luogo in cui è nato il figlio; se prova di aver ignorato la propria impotenza di generare ovvero l’adulterio della moglie al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza.

13 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Se il marito non si trovava nel luogo in cui è nato il figlio il giorno della nascita il termine, di cui al secondo comma, decorre dal giorno del suo ritorno o dal giorno del ritorno nella residenza familiare se egli ne era lontano. In ogni caso, se egli prova di non aver avuto notizia della nascita in detti giorni, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto notizia. Nei casi previsti dal primo e dal secondo comma l’azione non può essere, comunque, proposta oltre cinque anni dal giorno della nascita. L’azione di disconoscimento della paternità può essere proposta dal figlio che ha raggiunto la maggiore età. L’azione è imprescrittibile riguardo al figlio. L’azione può essere altresì promossa da un curatore speciale nominato dal giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio minore che ha compiuto i quattordici anni ovvero del pubblico ministero o dell’altro genitore, quando si tratti di figlio di età inferiore»

14 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Modifiche all’art. 248 c.c. Legittimazione all’azione di contestazione dello stato di figlio. Imprescrittibilità «L’azione di contestazione della legittimità viene rinominata come azione di contestazione dello stato di figlio e si applicherà essenzialmente per contestare lo stato di figlio nato nel matrimonio ovvero nelle ipotesi di cui all’articolo 239 c.c. come riformulato dalla novella (…), e cioè nei casi di supposizione di parto o di sostituzione di neonato».

15 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Filiazione fuori dal matrimonio Art. 2, lett. g) L. 219/2012: La previsione di decadenza dall’azione impugnazione del riconoscimento, per i legittimati diversi dal figlio, realizza il bilanciamento tra interesse all’accertamento della verità della filiazione e stabilità dello status. Assegna al legittimato la valutazione circa l’azione o il mantenimento di uno status che si conosce essere non corrispondente alla verità della procreazione genetica.

16 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Modifiche all’art. 263 c.c. «Il riconoscimento può essere impugnato per difetto di veridicità dall’autore del riconoscimento, da colui che è stato riconosciuto e da chiunque vi abbia interesse. L’azione è imprescrittibile riguardo al figlio. L’azione di impugnazione da parte dell’autore del riconoscimento deve essere proposta nel termine di un anno che decorre dal giorno dell’annotazione del riconoscimento sull’atto di nascita. Se l’autore del riconoscimento prova di aver ignorato la propria impotenza al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza;

17 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Modifiche all’art. 263 c.c. «nello stesso termine, la madre che abbia effettuato il riconoscimento è ammessa a provare di aver ignorato l’impotenza del presunto padre. L’azione non può essere comunque proposta oltre cinque anni dall’annotazione del riconoscimento. L’azione di impugnazione da parte degli altri legittimati deve essere proposta nel termine di cinque anni che decorrono dal giorno dall’annotazione del riconoscimento sull’atto di nascita. Si applica l’articolo 245»

18 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Responsabilità da procreazione Il genitore che lasci decorrere il termine di decadenza o spirare quello di prescrizione dell’azione diretta a contestare la discendenza non fa altro che lasciar operare quel principio di responsabilità da procreazione che, dal regolamento (CE) n. 2201/2003, cosiddetto Bruxelles II bis è oggi trasfuso nel superamento della nozione di “potestà genitoriale”, sostituita com’è da quella di responsabilità genitoriale”, cui viene dedicato il nuovo Capo II del Titolo IX del Libro primo del codice civile, che si potrebbe in altri termini leggere come principio di affettività, e fonda il vincolo su una scelta procreativa consapevole, pur in difetto di discendenza, di cui l’adozione è solo uno dei prototipi.

19 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Favor veritatis / principio di responsabilità della procreazione I modelli procreativi negletti che realizzano effetti identici alla decadenza

20 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Consensus facit filios Art. 9 l. 40/2004: l’esclusione dell’azione di disconoscimento della paternità realizza la costituzione dello status nella consapevolezza della sua falsità, con efficacia preclusiva massima, in conseguenza del consenso all’inseminazione eterologa A differenza dell’art. 30 DPR 396/2000 la volontà può desumersi anche da fatti concludenti. Effetto preclusivo istantaneo, nessun termine di decadenza

21 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Nessun automatismo per la maternità Manca una corrispondente regola per la maternità con apporto di una donatrice di ovuli o di una madre surrogata Manca anche qualsiasi automatismo nell’accertamento della maternità, che potrebbe essere utile in caso di morte della partoriente o parto di donna in coma.

22 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Riconoscimento al ventre? art. 254, co. 1: il riconoscimento con apposita dichiarazione posteriore al concepimento, resa all’ufficiale di stato civile. Sussistono dubbi sulla sovrapponibilità di tale dichiarazione con quella, da contenersi in atto pubblico, cui fa rinvio l’art. 29, co. 2., DPR. 396/2000, quando menziona l’indicazione, nell’atto di nascita, dei genitori che hanno espresso, con atto pubblico appunto, il proprio consenso ad essere nominati.

23 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli PMA eterologa: in assenza di discendenza genetica, è retta dal principio di responsabilità Cass. 1.7.2012 n. 11644, in Foro it., 2012, I, 3348 ss.: «il legislatore ha inteso stabilire un preciso limite al favor veritatis, determinando evidentemente una convergenza del favor legitimationis con il divieto di venire contra factum proprium». L’azione del marito non consenziente è esposta al termine decadenziale dell’art. 244.

24 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Maternità surrogata Trib. Napoli, decr. 14 luglio 2011, in Foro it., 2012, I, 3372 ss., diniego di iscrizione nei registri di stato civile del certificato di nascita di figli da maternità surrogata, distingue: «la ricerca della verità biologica esalta il principio della responsabilità procreativa che si atteggia in maniera differente nella procreazione naturale rispetto a quella assistita. Nella prima, la paternità è attribuita sulla base del mero dato biologico senza dare peso alla componente volitiva che accompagna l’atto sessuale, nella seconda il consenso ritualmente espresso al ricorso a tali tecniche determina una assunzione volontaria di paternità».

25 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Nel divieto di fecondazione eterologa con esclusione dell’azione di disconoscimento, «quel che emerge è piuttosto il favor affectionis ovvero la preminenza che nella costruzione della paternità/filiazione assume il dato volitivo rispetto a quello biologico».

26 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Principio di affettività Il principio di parità sostanziale (art. 3) impone di prestare attenzione alla varietà delle situazioni soggettive da tutelare, che non possono trovare attuazione attraverso il pieno riconoscimento dello status

27 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Diverse figure genitoriali, senza pienezza dello status filiations Azione di mantenimento ex art. 279, e 580, anche nei residui casi di irriconoscibilità dell’incestuoso L’ascolto del minore permette di accertare l’esistenza di una affettività rilevante sul piano giuridico

28 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Cass., sez. I, 28 agosto 1999, n. 9065 L’azione di accertamento della filiazione non è ammissibile quando l’attore abbia il possesso di un altro status di figlio matrimoniale, non matrimoniale o adottivo, perché vi osta l’art. 253 c.c. Ciò vale anche per la domanda diretta nei confronti degli eredi del genitore.

29 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Cass., sez. I, 28 agosto 1999, n. 9065. L’azione di mero accertamento ai fini patrimoniali (art. 279 c.c) è invece esperibile tanto da colui che abbia uno status incompatibile, quanto da chi avrebbe i requisiti per agire con l’azione generale di accertamento giudiziale della filiazione fuori dal matrimonio, allorché egli ritenga preferibile l’accesso ai soli diritti patrimoniali, chiudendo le porte a qualsiasi rapporto affettivo, ovvero, dopo la morte del genitore, per l’acquisizione dei più limitati diritti ereditari

30 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli La relazione stabilita nel tempo, pur in assenza di vincoli genetici, non è irrilevante: Costituisce aspetto della vita familiare tutelata dall’art.8 C.E.D.U. e dall’art. 7 Carta di Nizza, anche sotto l’aspetto potenziale, per tale intendendo quella che il padre biologico potrebbe stabilire col figlio avuto con una donna sposata, il cui status sia cristallizzato e non più contestabile (CEDU Schneider c. Germania, 15.9.2011)

31 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli La relazione stabilita nel tempo, pur in assenza di vincoli genetici, non è irrilevante: Legittima l’affido condiviso alla figura genitoriale di riferimento, seconda moglie del padre, per il bambino orfano della madre fin dalla nascita (T.d.M. Genova 12.3.2009, in Famiglia e diritto, 2013, 101 ss.), tutela della salute psicofisica e applicazione diretta art. 32 Cost.

32 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli La relazione stabilita nel tempo, pur in assenza di vincoli genetici, non è irrilevante: Protezione dell’art. 8 della Carta per i legami familiari de facto, caratterizzati dalla presenza di vincoli di affettività, «purché ricorrano un certo numero di elementi, quali il tempo vissuto insieme, la qualità delle relazioni, nonché il ruolo assunto dall’adulto nei confronti del bambino» in casi di diniego dell’adozione speciale di una neonata affidata provvisoriamente con decreto d’urgenza ad una coppia, motivato dall’adozione disposta nei confronti di altra coppia, che la Corte ritiene ascrivibili ad una vita familiare già in atto, e così tutelata, posto che la bambina aveva vissuto con la coppia per 19 mesi, e sussisteva un «forte legame» con gli adulti (CEDU 27.4.2010, Moretti e Benedetti c. Italia, ricorso n. 16318/07).

33 Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli Università degli Studi di Perugia Diritto di famiglia Stefania Stefanelli La relazione stabilita nel tempo, pur in assenza di vincoli genetici, non è irrilevante: Più in generale con riguardo ai criteri necessari a definire la vita familiare, nei quali si comprendono la convivenza della coppia, la lunghezza della relazione, la presenza di figli, allo scopo di accertare appunto «l’esistenza di una relazione affettiva» nel caso di una persona transessuale, la compagna di lui e la figlia ottenuta con metodiche di procreazione artificiale (CEDU, Grande Chambre 22.4.1997, X, y, z c. Regno Unito, ricorso n. 21830/93)