GARANZIE BANCARIE E ASSICURATIVE NEGLI APPALTI PUBBLICI IN ROMANIA. STUDIO LEGALE ASSOCIATO ANTICO&BALASOIU Avv. Mario Antico STUDIO LEGALE ASSOCIATO ANTICO&BALASOIU Avv. Mario Antico

STRUMENTI DI GARANZIA NEGLI APPALTI PUBBLICI IN ROMANIA GARANZIA DI PARTECIPAZIONE (Bid Bond): ai sensi dell’art. 84 e ss. della Decisione Governativa nr. 925/2006. GARANZIA DI BUONA ESECUZIONE (Performance Bond): in conformità con l’art. 89 e ss. della Decisione Governativa nr. 925/2006. GARANZIA SULLE RITENUTE(Retention Money Bond): come sancito dal Capitolo IV, p. 1 delle Istruzioni del Ministero dei Fondi Europei del GARANZIA PER LA RESTITUZIONE DELL’ANTICIPO (Advanced Payment Bond): conformemente all’art. 4 dell’Ordinanza Governativa nr. 264/2003.

CASO CONCRETO ADVANCE PAYMENT BOND FASE 1 Aggiudicazione della gara da parte dell’Operatore economico FASE 2 Sottoscrizione del contratto pubblico con l’Autorità Appaltante: in particolare con CNADNR (Companiei Nationale de Autostrazi si Drumuri Nationale din Romania) FASE 3 Pagamento dell’Anticipo di inizio lavori subordinato alla concessione di una garanzia bancaria: unica forma di garanzia accettata. FASE 4 Impossibilità di fornire una garanzia bancaria senza prestare una controgaranzia di pari valore all’istituto di credito emittente.

CONSEGUENZE. La condotta dell’Autorità Appaltante comporta principalmente due conseguenze: a) Limitazione del diritto di partecipazione degli operatori economici b)Violazione del principio di non discriminazione

LIMITAZIONE DEL DIRITTO DI PARTECIPAZIONE Ai sensi dell’Ordinanza n. 509/2011 «in materia di formulazione dei criteri di comunicazione e selezione» è essenziale che le richieste di qualificazione e selezione proposte dall’Autorità nella documentazione di gara non portino alla restrizione dei partecipanti ed alla violazione del principio di proporzionalità. Il principio di proporzionalità prevede che la P.A. selezioni le misure meno vincolanti per la realizzazione dei propri obiettivi, e che gli oneri imposti ai partecipanti di una gara pubblica non siano sproporzionati rispetto agli obiettivi prefissati (sentenza T- 195/08, Antwerpse Bouwwerken NV contra Comisiei). Ai sensi dell’Ordinanza n. 509/2011 «in materia di formulazione dei criteri di comunicazione e selezione» è essenziale che le richieste di qualificazione e selezione proposte dall’Autorità nella documentazione di gara non portino alla restrizione dei partecipanti ed alla violazione del principio di proporzionalità. Il principio di proporzionalità prevede che la P.A. selezioni le misure meno vincolanti per la realizzazione dei propri obiettivi, e che gli oneri imposti ai partecipanti di una gara pubblica non siano sproporzionati rispetto agli obiettivi prefissati (sentenza T- 195/08, Antwerpse Bouwwerken NV contra Comisiei).

PROCEDURA DISCRIMINATORIA Di regola, ottiene la garanzia bancaria mediante forme agevolate di controgaranzia: ad esempio, tramite assegni, cambiali e altri titoli di credito L’imprenditore che ha uno storico di attività in Romania Ottiene la garanzia bancaria tramite forme particolarmente onerose di controgaranzia: es.Cash Collateral, etc. Nuovo imprenditore, che non ha uno storico di attività in Romania CONSEGUENZA: L’AUTORITÀ PUBBLICA VIOLA IL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE DI CUI ALL’ART. 2, COMMA 2, DELL’OUG NR. 34/2006

NORMATIVA DI RIFERIMENTO OUG N. 34/2006: prevede, con riferimento a tutte le garanzie, il diritto per l’Operatore economico di scegliere lo strumento di garanzia più idoneo in base ai criteri di uguaglianza e proporzionalità. DECRETO DEL GOVERNO N. 264/2003: «L’Autorità appaltante è obbligata a richiedere al contraente uno strumento di garanzia emesso in condizione di legge da una società bancaria o da una società assicurativa» (art. 4). DIRETTIVA N. 18/2004/CE: «La capacità economica e finanziaria dell'operatore economico può essere provata mediante [...] idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa» (art. 47)

POSSIBILI SOLUZIONI A) Contestazione immediata della documentazione di gara pubblicata dall’Autorità. B) Richiesta di chiarimenti con riferimento alla forma di garanzia richiesta dall’Autorità con eventuale successiva contestazione. Ai sensi dell’art. 256, co.2, dell’OUG 34/2006, l’Operatore economico può presentare le proprie contestazioni dinanzi all’Autorità competente CNSC «Consiglio Nazionale di Risoluzione delle Contestazioni»

RICHIESTA DI CHIARIMENTI L’Operatore può richiedere chiarimenti fino a 6 giorni prima della data stabilita per la presentazione delle offerte (art, 79, co.1, OUG 34/2006) L’Autorità Appaltante deve rispondere in modo chiaro, completo e non ambiguo, entro 3 giorni lavorativi (art. 78, co.1, OUG 34/2006) In caso di silenzio o risposta negativa dell’Autorità appaltante, l’Operatore economico può presentare le proprie contestazioni all’Autorità competente (art. 256, co.2, OUG 34/2006)

CONTESTAZIONI RichiestaTrattazioneDecisione TERMINI (art. 256, co. 2, OUG 34/2006) Entro 10 giorni a partire dal giorno successivo a quello in cui l’Operatore ha avuto conoscenza dell’atto da impugnare (per contratti aventi valore uguale o superiore a quello indicato nell’art. 55, co.2 OUG 34/2006). Entro 5 giorni a partire dal giorno successivo a quello in cui l’Operatore ha avuto conoscenza dell’atto da impugnare (per contratti aventi valore inferiore a quello indicato nell’art. 55, co. 2, OUG 34/2006). AUTORITÀ COMPETENTI Tribunale/CNSC (Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor); Corte d’appello (l’impugnazione deve essere presentata entro 10 giorni dalla comunicazione della decisione dell’organo di I grado).

CONCLUSIONI DA EVITARE: 1. Contestazione tardiva: la contestazione fuori termini è inammissibile. 2. Sottoscrivere il contratto senza la previa contestazione: l’accettazione della clausole contrattuali rende impossibile la modifica dello stesso. CONSIGLIAMO: 1.Richiedere chiarimenti all’Autorità appaltante durante la fase di partecipazione alla gara. 2.Contestare l’atto nei termini previsti dalla legge, dinanzi all’autorità competente.

GRAZIE PER L’ATTENZIONE Calea Floreasca nr. 60, et. 3 Bucuresti – Romania T.: F.: Avv. Mario Antico