“L’art c.c. nel diritto vivente” Dott.sa Anna Scotti – Dott.sa Palmira Graziano Seminario del 17 aprile 2009 Aula 27 – Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Diritto Civile (Prof. Paolo Pollice)

L’art c.c. nel diritto vivente ▬ Indice 1)Il diritto vivente - slides nn )Il raffronto tra l’art c.c. e le norme di cui agli artt c.c. it. del 1865, 1382 del code civil e § 823 BGB e la critica del Castronovo alla qualificazione dell’art c.c. quale “clausola generale” - slides nn )Il danno ex art c.c. è un danno-evento o un danno-conseguenza? È un danno tipico o atipico? - slides nn )L’originaria interpretazione c.d. “pietrificata” dell’art c.c. - slides nn )Segue. Le ragioni della sua crisi, sancita dalla celebre sent. n. 500/1999 delle SS.UU. della Corte di Cass. -slide n ) Superamento della tradizionale traslazione dell’aggettivo “ingiusto” dal “danno” al “fatto”, e conseguente qualificazione dell’art c.c. come norma “primaria” e non piú “sanzionatoria”- slides nn ) Significato di “ingiusto” come “non iure”: il concetto di “antigiuridicità” - slides nn ) Significato di “ingiusto” come “contra ius”: posizioni giuridiche soggettive alla cui risarcibilità si è aperta la giurisprudenza attraverso la lettura costituzionalmente orientata dell’art c.c.: dalla tutela aquiliana del credito al risarcimento degli interessi legittimi (cenni introduttivi)- slide n. 40 Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice)

1) Il diritto vivente 1.1) Definizioni di diritto vivente: Dottrina: “il diritto vigente come interpretato ed applicato dalla giurisprudenza” (Luigi Mengoni) Corte Cost.: ---“approdo interpretativo pressoché incontrastato in giurisprudenza” ---“legge nella sua interpretazione consolidata nella giurisprudenza” --- “ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione ”, --- “giurisprudenza dominante” Quale tra le precedenti definizioni è criticabile? Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.1 Note: ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________

Note:________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ D.2) Perché il diritto vivente, laddove si sia formato, costituisce l’oggetto del giudizio di legittimità costituzionale? 1.2) Il ruolo del diritto vivente nel giudizio di legittimità costituzionale D.1) Perché il concetto di diritto vivente non equivale a quello di diritto conforme a Costituzione? Note:_______________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________ Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.2

Note:__________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ D.3) Il fatto che oggetto del giudizio di legittimità costituzionale sia il diritto vivente (laddove questo sussista) che influenza esercita sul potere di interpretazione della norma impugnata del giudice a quo e della stessa Corte Cost.? Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.3

Note:______________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ______________________________________________________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ ___________________________________________ 2) Il raffronto tra l’art c.c. e le norme di cui agli artt c.c. it. del 1865, 1382 del code civil e § 823 BGB e la critica del Castronovo alla qualificazione dell’art c.c. quale “clausola generale” D.1) Perché la qualificazione del danno come ingiusto si ricollega al tema del “fondamento della responsabilità”? Art c.c., “Risarcimento per fatto illecito” “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.4

La formulazione delle regole giuridiche di responsabilità civile 1) Il metodo casistico le tre opzioni di diritto positivo: 3) Il metodo della norma generale 2) Il metodo della clausola generale § 823 BGB art c.c. artt c.c. it abr., 1382 code civil Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.5

Note: Ratio del § 823 BGB _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ Il metodo casistico Il legislatore adotta un metodo casistico laddove, in analogia con il metodo della normazione penale («nullum crimen sine lege»), individua singolarmente gli accadimenti dannosi fonte di responsabilità o li ordina secondo un criterio tipologico. § 823 BGB 1° comma - Colui che con dolo o colpa in maniera antigiuridica [“widerrechtlich”- “antigiuridicamente”] viola la vita, l’integrità fisica, la salute, la libertà, la proprietà o altro diritto [sonstiges Recht] è obbligato al risarcimento del danno che ne sia derivato al suo titolare. 2° comma - Alla stessa maniera risponde colui che viola una legge posta a protezione della sfera giuridica altrui. Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.6

§ 823 BGB 1° comma - Colui che con dolo o colpa in maniera antigiuridica [“widerrechtlich”- “antigiuridicamente”] viola la vita, l’integrità fisica, la salute, la libertà, la proprietà o altro diritto [sonstiges Recht] è obbligato al risarcimento del danno che ne sia derivato al suo titolare. 2° comma - Alla stessa maniera risponde colui che viola una legge posta a protezione della sfera giuridica altrui. Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.7

§ 823 BGB Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) Il sintagma “sonstiges Recht” (altro diritto) di cui al 1° comma e la rilevanza riconosciuta dal comma 2° a tutti gli interessi protetti da una “Schutzgesetz” (Schutz-protezione/gesetz-legge: norma di protezione) consentono di affermare che ex § 823 BGB siano risarcibili i danni provocati dalla lesione di qualunque diritto soggettivo (anche “altro” rispetto a quelli elencati dal comma 1°), nonché di qualunque interesse (anche non dotato del rango di diritto soggettivo) purché tutelato da una “Schutzgesetz”? Il tenore letterale del § 823 BGB consente di offrire uno spazio di tutela dai danni altrettanto ampio di quello tracciato dall’art c.c. tramite la qualificazione del danno come “ingiusto”? s.8

Note: La risposta della dottrina e della giurisprduenza tedesca __________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ a) I diritti soggettivi “altri” da quelli nominati dal 823, comma 1°, BGB ____________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ b) Gli interessi protetti la cui lesione darebbe adito a responsabilità ex comma 2° del § 823 _______________________________________________________________________________________________ c) Differenza tra l’art c.c. e il § 823 BGB : il primo pretende ai fini dalla risarcibilità la sola “ingiustizia del danno”; il secondo esige un’apposita norma di protezione _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.9

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) I concetti di “clausola generale” e “norma generale” coincidono? Castronovo: laddove il legislatore non intenda formulare la regola di responsabilità adottando il metodo casistico, e preferisca piuttosto concepirla come “norma generale”, ossia come norma in cui si preveda una fattispecie unitaria fonte di responsabilità, ciò non comporta necessariamente che tale norma generale sia anche una norma “a clausola generale”, giacché tale è la norma che conferisce al giudice il potere di ritenere meritevole di risarcimento un danno pur se non derivante dalla lesione di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante, ossia già valutata meritevole di tutela dall’ordinamento. Nipperdey: “ove si adotti quella che viene chiamata fattispecie unitaria al posto della elencazione casistica subentra la clausola generale”. SI NO s.10

Note:________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) Art code civil: «Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute du quel il est arrivé, à le réparer» Art c.c. it abr.: “Qualunque fatto dell’uomo che arreca danno ad altri, obbliga quello per colpa del quale è avvenuto, a risarcire il danno”. Il metodo della clausola generale Il legislatore formula la regola di responsabilità quale norma “a clausola generale” quando conferisce al giudice il potere di ritenere meritevole di risarcimento un danno pur se non derivante dalla lesione di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante, ossia già valutata meritevole di tutela dall’ordinamento. s.11

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) Il metodo della norma generale Il legislatore quando nel formulare la regola di responsabilità adotta il metodo della “norma generale” delinea una fattispecie unitaria fonte di responsabilità, connotata da taluni caratteri essenziali: spetta al giudice-interprete valutare se nella fattispecie concreta sottoposta al suo giudizio siano ravvisabili i caratteri essenziali di quella astratta, e dunque se la prima sia sussumibile nella seconda. Art c.c., “Risarcimento per fatto illecito” “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. ingiustizia s.12

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) La “medietà” dell’art c.c. italiano rispetto alle corrispondenti norme del code civile e del BGB deriva secondo il Castronovo dall’attributo dell’ “ingiustizia” riferito al danno risarcibile, capace di coniugare l’elasticità del codice francese con l’istanza di certezza di quello tedesco L’art 2043 c.c. realizza un’istanza di certezza, in quanto al pari del § 823 BGB non lascia al giudice compiere una valutazione discretiva dei danni giuridicamente rilevanti rispetto a quelli giur. non rilevanti, ma rinvia, attraverso il carattere dell’ingiustizia riferito al danno, ad una valutazione di rilevanza dello stesso già compiuta dallo stesso legislatore: il danno giuridicamente rilevante e dunque risarcibile è solo quello “ingiusto”. L’art 2043 c.c. rappresenta una norma elastica in quanto al pari dell’art code civil non opera una casistica delle fattispecie fonte di responsabilità, ma è concepita come norma generale capace di seguire l’evoluzione dell’ordinamento giuridico, consentendo la risarcibilità di danni derivanti da lesioni arrecate alle situazioni che nel tempo abbiano assunto una giuridica rilevanza. s.13

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) L’ingiustizia del danno e l’abuso del diritto: la critica del Castronovo alla teoria di Busnelli e Navarretta Note: _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ s.14 Prima ipotesi: condotta del danneggiante che non si configura come esercizio di un suo diritto e contrasta con una situazione soggettiva del danneggiato Seconda ipotesi: condotta del danneggiante consistente nell’esercizio di una situazione giuridica soggettiva di cui sia titolare e assenza di una situazione soggettiva in capo al danneggiato Terza ipotesi: condotta del danneggiante consistente nell’esercizio di una situazione giuridica soggettiva contrastante con una situazione giuridica soggettiva del danneggiato Quarta ipotesi: assenza di una situazione soggettiva sia in capo al danneggiante, in funzione di giustificazione della sua condotta, sia in capo al danneggiato, in grado di attestare su di esso il diritto al risarcimento del danno.

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.15 Prima ipotesi: condotta del danneggiante che non si configura come esercizio di un suo diritto e contrasta con una situazione soggettiva del danneggiato Seconda ipotesi: condotta del danneggiante consistente nell’esercizio di una situazione giuridica soggettiva di cui sia titolare e assenza di una situazione soggettiva in capo al danneggiato Note: ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Note: ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.16 Terza ipotesi: condotta del danneggiante consistente nell’esercizio di una situazione giuridica soggettiva contrastante con una situazione giuridica soggettiva del danneggiato Quarta ipotesi: assenza di una situazione soggettiva sia in capo al danneggiante, in funzione di giustificazione della sua condotta, sia in capo al danneggiato, in grado di attestare su di esso il diritto al risarcimento del danno. Note: _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) 3) Il danno ex art c.c. è un danno-evento o un danno-conseguenza? È un danno tipico o atipico? Parte della dottrina nega che l’art c.c. contenga una clausola generale, in quanto il legislatore del 1942 ha aggiunto al danno l’aggettivo ingiusto, cosí rinviando ad una valutazione giuridica circa la rilevanza e irrilevanza del danno ai fini della risarcibilità, (valutazione, dunque, sottratta al giudice) La suddetta dottrina fa conseguire da tale affermazione che anche l’illecito aquiliano ex art c.c. sia “tipico”, poiché -se per danno “ingiusto” deve intendersi danno derivante dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva, -e se una situazione è giuridicamente rilevante solo se prevista dalla legge, gli illeciti aquiliani non possono che essere sempre anch’essi tipici, sebbene non siano stati oggetto di specifica elencazione nello stesso art c.c. (cosí come ex § BGB). s.17

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) Cass.,Sez. III, ord. n del 28 febbraio 2008, quesito n “Va dato seguito alla teoria che distingue tra una presunta “atipicità dell'illecito patrimoniale” rispetto ad una presunta “tipicità del danno non patrimoniale” (Cass /2005, secondo la quale, come si è già avuto modo di ricordare in precedenza, mentre per il risarcimento del danno patrimoniale, con il solo riferimento al danno ingiusto, la clausola generale e primaria dell’art c. c. comporta un’atipicità dell’illecito, eguale principio di atipicità non può essere affermato in tema di danno non patrimoniale risarcibile che sarebbe, dunque, tipico in quanto la struttura dell’art c. c. limita il risarcimento del danno non patrimoniale ai soli casi previsti dalla legge)” -----“o va piuttosto precisato che quello della atipicità dell’illecito di cui alla Generalklausel dell’art è concetto riferibile all’evento di danno, inteso (secondo la migliore dottrina che si occupa dell'argomento fin dagli anni 60) come lesione di una situazione soggettiva giuridicamente tutelata, e giammai come conseguenza dannosa dell’illecito, sì che il parallelismo con la (pretesa, ma non dimostrata) “tipicità del danno non patrimoniale” parrebbe confondere, anche rispetto a tale ultima fattispecie, il concetto di evento di danno con quello di conseguenza dannosa dell’evento?” s.18

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) “Il risarcimento del danno patrimoniale da fatto illecito è connotato da atipicità, postulando l'ingiustizia del danno di cui all'art c.c. la lesione di qualsiasi interesse giuridicamente rilevante (sent. 500/1999), mentre quello del danno non patrimoniale è connotato da tipicità, perché tale danno è risarcibile solo nei casi determinati dalla legge e nei casi in cui sia cagionato da un evento di danno consistente nella lesione di specifici diritti inviolabili della persona (sent. n /2005; n /2006). La risarcibilità del danno non patrimoniale postula, sul piano dell' ingiustizia del danno, la selezione degli interessi dalla cui lesione consegue il danno. Selezione che avviene a livello normativo, negli specifici casi determinati dalla legge, o in via di interpretazione da parte del giudice, chiamato ad individuare la sussistenza, alla stregua della Costituzione, di uno specifico diritto inviolabile della persona necessariamente presidiato dalla minima tutela risarcitoria”. Cass. SS.UU., sent. n /2008, parr s.19 Le SS.UU. nel novembre 2008 hanno ritenuto fondata la storica distinzione del danno patrimoniale ex art c.c. come “atipico” dal danno non patrimoniale ex art c.c. come “tipico”

Note: __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ ______________________________________________________________ Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) Analisi della soluzione delle SS.UU. La Corte non ha affrontato in modo diretto la parte piú spinosa del quesito n. 3 dell’ordinanza n del 2008, ossia quella finale relativa ad un aspetto concettuale, che costituisce il presupposto alla soluzione del problema: a cosa con esattezza si devono riferire gli attributi della tipicità o dell’atipicità, all’evento dannoso o al danno conseguenza dello stesso? s.20

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) Note: La risposta implicita delle SS.UU. _____________________________________ __________________________________________________________________._________________________________________________________________ __________________________________________________________________ A cosa vanno riferiti con esattezza gli attributi della tipicità o dell’atipicità: all’evento dannoso o al danno conseguenza dello stesso? «Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza (Cass. n e n. 8828/2003; n /2003), che deve essere allegato e provato. Va disattesa, infatti, la tesi che identifica il danno con l’evento dannoso, parlando di “danno evento”. La tesi, enunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 184/1986, è stata infatti superata dalla successiva sentenza n. 372/1994, seguita da questa Corte con le sentenze gemelle del 2003». Cass., SS.UU., n /2008 s.21

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) Corte Cost., sent. n. 184/1986: la distinzione “danno evento” “danno conseguenza” comportamento nesso di causalità che lega il comportamento all'evento evento (dannoso o pericoloso) = danno-evento conseguenze dannose del fatto costitutivo dell’illecito civile extracontrattuale = danno-conseguenza fatto costitutivo dell’illecito civile extracontrattuale Struttura: tre elementi Nesso di causalità Danno biologico Danno morale, Danno patrimoniale s.22

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) “ Il danno biologico costituisce l'evento del fatto lesivo della salute mentre il danno morale subiettivo (ed il danno patrimoniale) appartengono alla categoria del danno-conseguenza in senso stretto. La menomazione dell'integrità psico - fisica dell'offeso, che trasforma in patologica la stessa fisiologica integrità (e che non é per nulla equiparabile al momentaneo, tendenzialmente transeunte, turbamento psicologico del danno morale subiettivo) costituisce l'evento (da provare in ogni caso) interno al fatto illecito, legato da un canto all'altra componente interna del fatto, il comportamento, da un nesso di causalità e dall'altro, alla (eventuale) componente esterna, danno morale subiettivo (o danno patrimoniale) da altro, diverso, ulteriore rapporto di causalità materiale. In senso largo, dunque, anche l'evento - menomazione dell'integrità fisio-psichica del soggetto offeso, é conseguenza ma tale é rispetto al comportamento mentre a sua volta é causa (ove in concreto esistano) delle ulteriori conseguenze, in senso proprio, dell'intero fatto illecito, conseguenze morali subiettive o patrimoniali. Il danno morale subiettivo, che si sostanzia nel transeunte turbamento psicologico del soggetto offeso, é danno- conseguenza, in senso proprio, del fatto illecito lesivo della salute e costituisce, quando esiste, condizione di risarcibilità del medesimo; il danno biologico é, invece, l'evento, interno al fatto lesivo della salute, deve necessariamente esistere ed essere provato, non potendosi avere rilevanza delle eventuali conseguenze esterne all'intero fatto (morali o patrimoniali) senza la completa realizzazione di quest'ultimo, ivi compreso, ovviamente, l'evento della menomazione dell'integrità psico-fisica del soggetto offeso. Il danno-biologico (o fisiologico) é danno specifico, é un tipo di danno, identificandosi con un tipo di evento. Il danno morale subiettivo é, invece, un genere di danno-conseguenza, che può derivare da una serie numerosa di tipi di evento; così come genere di danno-conseguenza, condizione obiettiva di risarcibilità, é il danno patrimoniale, che, a sua volta, può derivare da diversi eventi tipici”. Corte Cost., sent. n. 184/1986 s.23

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.24 La dottrina minoritaria prima richiamata, che fa discendere la “tipicità” del danno patrimoniale ex art c.c. dalla qualificazione di questa diposizione come mera “norma generale” e non anche come “clausola generale” è in reale contraddizione con le SS.UU. che nel novembre 2008 hanno ritenuto fondata la storica distinzione del danno patrimoniale ex art c.c. come “atipico” dal danno non patrimoniale ex art c.c. come “tipico”?

Note: _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ ___________________________________________________ Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.25

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.26 4) L’originaria interpretazione c.d. “pietrificata” dell’art c.c. “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. “Qualunque fatto ingiusto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. 4.1) La traslazione dell’aggettivo “ingiusto” dal danno al fatto Nonostante nell’art c.c. l’aggettivo “ingiusto” sia stato sempre riferito testualmente al danno e non al fatto … Nell’interpretazione c.d. “pietrificata” dell’art c.c. l’aggettivo ingiusto veniva traslato dal danno al fatto … con conseguente inquadramento dell’art c.c. quale norma (secondaria) sanzionatoria di condotte vietate da altre norme (primarie).

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.27 «il vigente art c.c. … contiene una norma giuridica secondaria, la cui applicazione suppone l'esistenza d'una norma giuridica primaria, perché non fa che statuire le conseguenze dell'iniuria, dell'atto contra ius, cioè della violazione della norma di diritto obiettivo". Corte Cost. sent. n. 184/1986 «E’ noto che l'opinione tradizionale, formatasi dopo l'entrata in vigore del c.c. del 1942, secondo la quale la responsabilità aquiliana si configura come sanzione di un illecito, si fonda sulle seguenti affermazioni: l'art c.c. prevede l'obbligo del risarcimento del danno quale sanzione per una condotta che si qualifica come illecita, sia perché contrassegnata dalla colpa del suo autore, sia perché lesiva di una posizione giuridica della vittima tutelata erga omnes da altra norma primaria; l'ingiustizia menzionata dall'art c.c. è male riferita al danno, dovendo piuttosto essere considerata attributo della condotta, ed identificata con l'illiceità, da intendersi nel duplice senso suindicato …» Cass. SS.UU. sent. n. 500/99

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.28 “E’ noto che l'opinione tradizionale, formatasi dopo l'entrata in vigore del c.c. del 1942, secondo la quale la responsabilità aquiliana si configura come sanzione di un illecito, si fonda sulle seguenti affermazioni: […] la responsabilità aquiliana postula quindi che il danno inferto presenti la duplice caratteristica di essere contra ius, e cioè lesivo di un diritto soggettivo (assoluto), e non iure, e cioè derivante da un comportamento non giustificato da altra norma». Cass. SS.UU. sent. n. 500/’ ) l’interpretazione fortemente restrittiva dell’aggettivo “ingiusto” per “ingiusto” si intendeva che il “fatto” a) non solo dovesse essere “non iure”, cioè non giustificato da alcuna norma dell’ordinamento, b) ma anche “contra ius”, cioè lesivo di uno ius, di un diritto soggettivo, riconosciuto da una norma giuridica primaria (di divieto), diritto soggettivo che in origine poteva essere solo “assoluto” e di natura “patrimoniale”.

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.29 «E’ noto che l'opinione tradizionale, formatasi dopo l'entrata in vigore del c.c. del 1942, secondo la quale la responsabilità aquiliana si configura come sanzione di un illecito, si fonda sulle seguenti affermazioni: l'art c.c. prevede l'obbligo del risarcimento del danno quale sanzione per una condotta che si qualifica come illecita, sia perché contrassegnata dalla colpa del suo autore, sia perché lesiva di una posizione giuridica della vittima tutelata erga omnes da altra norma primaria; l'ingiustizia menzionata dall'art c.c. è male riferita al danno, dovendo piuttosto essere considerata attributo della condotta, ed identificata con l'illiceità, da intendersi nel duplice senso suindicato; la responsabilità aquiliana postula quindi che il danno inferto presenti la duplice caratteristica di essere contra ius, e cioè lesivo di un diritto soggettivo (assoluto), e non iure, e cioè derivante da un comportamento non giustificato da altra norma». Cass. SS.UU. sent. n. 500/1999 S.26 S.28

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.30 Note: ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________ __________________________________________________ 4.3) La ratio della lettura “pietrificata” dell’art c.c.

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.31 5) Segue. Le ragioni della sua crisi, sancita dalla celebre sent. n. 500/1999 delle SS.UU. della Corte di Cass. Cass. SS.UU. sent. n. 500/1999 Benché anche in precedenza la tenuta della lettura tradizionale dell’art c.c. non si fosse mai mostrata proprio granitica, è stato con la sentenza n. 500/1999 delle SS.UU. della Cass. (con cui si è ammessa la risarcibilità degli interessi legittimi) che se ne è sancito il superamento sotto due profili: 1) superamento della tradizionale traslazione dell’aggettivo “ingiusto” dal “danno” al “fatto”, con conseguente qualificazione dell’art c.c. come norma “primaria” e non piú “sanzionatoria”; 2) lettura aperta dell’aggettivo “ingiusto”.

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s ) Superamento della tradizionale traslazione dell’aggettivo “ingiusto” dal “danno” al “fatto”, e conseguente qualificazione dell’art c.c. come norma “primaria” e non piú “sanzionatoria” a) Superamento della tradizionale traslazione dell’aggettivo “ingiusto” dal “danno” al “fatto” «[…] la scissione della formula “danno ingiusto”, per riferire l'aggettivazione alla condotta, costituisce indubbia forzatura della lettera della norma, secondo la quale l'ingiustizia è requisito del danno[…] nella disposizione in esame risulta netta la centralità del danno, del quale viene previsto il risarcimento qualora sia “ingiusto”, mentre la colpevolezza della condotta (in quanto contrassegnata da dolo o colpa) attiene all'imputabilità della responsabilità». Cass. SS.UU. sent. n. 500/1999 Attuale Lettura 1 2 Lettura originaria

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.33 «[…] la scissione della formula "danno ingiusto", per riferire l'aggettivazione alla condotta, costituisce indubbia forzatura della lettera della norma, secondo la quale l'ingiustizia è requisito del danno[…] Ne consegue che la norma sulla responsabilità aquiliana non è norma (secondaria), volta a sanzionare una condotta vietata da altre norme (primarie), bensì norma (primaria) volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell'attività altrui». Cass. SS.UU. sent. n. 500/1999 b) Qualificazione dell’art c.c. come norma “primaria” e non piú “sanzionatoria” Attuale Lettura 1 2 Lettura originaria

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.34 Storia della evoluzione dell’art c.c. da norma “secondaria” (“sanzionatoria”) a norma “primaria” (A. di Majo, La tutela civile dei diritti, vol.3, Giuffrè, ult.ed., pp ) 1 Norma secondaria sanzionatoria “In epoche ed ordinamenti in cui assolutamente prevalente poteva apparire il criterio della colpa del soggetto, a fondamento della responsabilità per i danni, si è potuto fondatamente sostenere che la tutela contro i danni abbia avuto “natura e funzione di sanzione” e con ciò richiamandosi lo scopo di sanzionare—reprimere comportamenti devianti (e irregolari) rispetto agli standars tipico-sociali di comportamenti cui deve ispirarsi l’uomo medio e cioè il soggetto consapevole delle proprie responsabilità” A. di Majo. Note_________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.35 «Ma in epoche ed ordinamenti in cui sempre maggiore è la tendenza ad abbandonare il criterio della colpa, per riconoscere rilevanza ad altri criteri, come a quello basato sulla proprietà o disponibilità delle cose produttive di danno (artt. 2051, 2052, 2053 c.c.), o sull’esercizio di attività pericolose (art c.c.) o generaliter sul rischio di impresa (art c.c.), si sostiene che diventa piú difficile e problematico ricostruire il sistema della responsabilità per danni nei termini di una forma di tutela rivolta, sia pure indirettamente, a sanzionare comportamenti riprovevoli e/o comunque comportamenti sfavorevolmente valutati dall’ordinamento. La presenza, quali criteri di imputazione, di criteri fondati su dati oggettivi (esercizio di attività pericolose) o su «posizioni» occupate dal soggetto responsabile (ad es. quella di imprenditore, di proprietario, di genitore, di esercente attività pericolose) rende opinabile questa lettura. Il che significa che altra linea di tendenza della tutela contro i danni, oltre il suo carattere generalizzato per quanto riguarda gli interessi e i diritti tutelati, è di assumere un connotato di neutralità e oggettività. Si è parlato di “laicizzazione” del modello di responsabilità (Rodotà). Tale modello (che in quanto libero da preoccupazioni etiche—sanzionatorie del colpevole è secondo il di Majo piú rispondente alle esigenze della realtà) è detto appunto “laico” in quanto in esso, ai fini dell’imputazione ad un soggetto di una responsabilità per danni, “è assente una censura della condotta dei soggetti, essendo la tutela in buona parte finalizzata allo scopo pratico di assicurare e garantire una distribuzione del peso del danno sulla base di criteri socialmente ed economicamente giustificabili. Si sostiene che questo aspetto redistributivo è quello di cui oggi, in primo luogo, si fanno carico sistemi di responsabilità civile in economie di mercato sviluppate (ESSER)». A. di Majo Norma primaria 2

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s ) Significato di “ingiusto” come “non iure”: il concetto di “antigiuridicità” L’“ingiustizia” come categoria distinta da quella dell’“antigiuridicità” “È una superfetazione quella in cui cade la nostra Cassazione quando intende la connotazione di ingiustizia nel senso che il danno debba essere arrecato contra ius e non iure, derivare cioè dalla lesione della sfera giuridica altrui perpetrata mediante condotta antigiuridica”, Castronovo Note: _________________________________________________________________ __________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________________________________________________

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.37 è espressamente indicata (“widerrechtlich”, “antigiuridicamente”) come una connotazione che la condotta dell’agente deve possedere ai fini della qualifica della illiceità. nel § 823 BGB L’antigiuridicità non è posta quale elemento costitutivo della fatto illecito, per cui deve essere inquadrata come uno degli elementi impeditivi del fatto illecito: piú precisamente, sarebbe la non antigiuridicità (ossia la non assenza, ergo la presenza, nell’ordinamento giuridico, di cause di giustificazione del fatto illecito) ad emergere come elemento impeditivo della responsabilità. nell’art c.c.

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.38 Conseguenze sul piano probatorio della qualificazione dell’antigiuridicità quale elemento costitutivo dell’illecito aquiliano Note:_________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.39 Casi previsti ex lege in cui l’antigiuridicità è elemento costitutivo della fattispecie di responsabilità aquiliana Note:_________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________

Dott.sa Anna Scotti, Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 17 aprile 2009, Aula 27, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s ) Significato di “ingiusto” come “contra ius”: posizioni giuridiche soggettive alla cui risarcibilità si è aperta la giurisprudenza attraverso la lettura costituzionalmente orientata dell’art c.c. a) ampliamento delle voci di diritti soggettivi “assoluti” risarcibili ex art c.c.: da quelli di natura patrimoniale e prevalentemente previsti dal c.c. a quelli anche di natura non patrimoniale riconosciuti costituzionalmente b) ampliamento della risarcibilità ex art c.c. dall’ambito dei soli diritti soggettivi assoluti a quella dei diritti soggettivi relativi: la tutela aquiliana dei diritti di credito c) riconoscimento della risarcibilità ex art c.c. degli interessi legittimi (sent. Cass. SS.UU. sent. n. 500/1999)