Corso di formazione tecnica e deontologica dell’avvocato penalista I Delitti contro la Pubblica Amministrazione 19 aprile 2016 Avv. Carlo Bertacchi Avv. Vittore d’Acquarone 1

Indice I.Abuso d’ufficio in casi non preveduti specificamente dalla legge II.La corruzione per la funzione e l’onnivora tendenza applicativa dell’art.319 c.p. III.Concussione ed induzione indebita a dare o promettere utilità IV.La sanzione della riparazione pecuniaria, il patteggiamento, la sospensione condizionale della pena ad accesso condizionato 2

I. Abuso d’ufficio 3

1. La tormentata storia normativa Fattispecie centrale dei reati dei pubblici ufficiali contro la P.A. Riforma l. 26 aprile 1990, n.86 Riforma l. 16 luglio 1997, n.234 Riforma l. 6 novembre 2012, n.190 4

2. La riforma della legge 234/1997 Condotta «lo svolgimento delle funzioni o del servizio» «la violazione di legge o di regolamento» «la violazione del dovere di astensione» Evento «produrre intenzionalmente un danno ingiusto a terzi e/o produrre intenzionalmente un vantaggio ingiusto di natura patrimoniale a sé o ad altri» (c.d. doppia ingiustizia) Elemento soggettivo «dolo intenzionale» 5

3. La resilienza della giurisprudenza della Suprema Corte « lo svolgimento delle funzioni o del servizio» «Il delitto di cui all’art.323 c.p. è integrato anche da attività materiali o comportamenti che costituiscono comunque manifestazioni dell’attività amministrativa, indipendentemente dalla titolarità, in capo all’autore, di poteri autoritativi, deliberativi o certificativi» (Sez.III, , n.7384) 6

3. La resilienza della giurisprudenza della Suprema Corte « la violazione di norme di legge o di regolamento» Rilevanza penale dell’eccesso di potere in tutti i casi in cui la condotta del P.U. contrasta con lo specifico fine perseguito dalla norma e con le finalità dell’ente di appartenenza. Norma violata: art.97 Cost. (Sez.VI, , n.1229) Per la configurabilità del reato in esame, sussiste il requisito della violazione di legge non solo quando la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l’esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola persecuzione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento del potere, che integra la violazione di legge, poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l’attribuzione (Sez.Unite , n.155, Rossi) La violazione di legge è configurabile anche in caso di sviamento di potere, cioè quando il comportamento dell’agente, pur formalmente corrispondente alla norma che regola l’esercizio dei suoi poteri, è tenuto in assenza delle ragioni d’ufficio che lo legittimerebbero (Sez. VI, , n.25944) 7

3. La resilienza della giurisprudenza della Suprema Corte La c.d. doppia ingiustizia Il vantaggio è ingiusto ogni qual volta non trovi fondamento in un corrispondente diritto sostanziale (Sez.VI, , n.6047) e dunque non soltanto qualora sia contrario all’ordinamento (Sez.VI, , Rossattini) ma anche quando il privato non possa vantare, rispetto ad esso, alcuna situazione giuridica soggettiva a sostegno della relativa pretesa – vantaggio patrimoniale o danno non dovuto, ossia iniuste datum (Sez.VI, , Minardo, Sez.VI, , n.25944) Non è quindi necessario che la violazione di prescrizioni normative si sia dispiegata su entrambi i versanti, quello della condotta e quello dell’evento di vantaggio patrimoniale. L’ingiustizia del vantaggio non deve infatti necessariamente derivare dalla violazione di una norma diversa ed autonoma rispetto a quella che ha caratterizzato l’illegittimità della condotta. (Sez.VI, , Strassoldo) E’ sufficiente la violazione di prescrizioni normative sul solo versante della condotta, sempre che, per effetto di essa, sia stato attribuito al privato un vantaggio a cui ques’ultimo non aveva diritto, senza che sia necessario che il vantaggio venga attribuito violando un’ulteriore norma di legge (Sez.VI, , n.25944; Sez.VI, , n.13426) 8

3. La resilienza della giurisprudenza della Suprema Corte Il «dolo intenzionale» (rispetto all’evento) La prova del dolo intenzionale, necessaria per l’integrazione della fattispecie di abuso di ufficio, può essere desunta anche da elementi sintomatici, come la macroscopica illegittimità dell’atto compiuto. L’intenzionalità del vantaggio può prescindere dalla volontà di favorire specificamente quel privato interessato alla singola vicenda amministrativa. (Sez.VI, , n.13426; Sez.VI, , n.14038, Sez.VI, , n.36179; Sez.III, , n.48475) Il dolo intenzionale non è escluso dalla finalità pubblica perseguita dall’agente, potendosene apprezzare l’insussistenza solo quando il soddisfacimento degli interessi pubblici prevalga sugli interessi privati, mentre è integrato qualora il fine pubblico rappresenti una mera occasione o un pretesto per occultare la condotta illecita. (Sez.III, , n.13735; «il perseguimento dell’interesse pubblico deve essere l’obiettivo principale dell’agente» Sez.VI, , n.7384; Sez.III, , n.17023) 9

II. La corruzione per la funzione e l’onnivora tendenza applicativa dell’art.319 c.p. 10

Art.318 c.p. – «Corruzione per l’esercizio della funzione» Fattispecie inserita per rispondere alle nuove forme di manifestazione criminologica della corruzione politico-affaristica: la messa a disposizione della funzione come tale. Non è più richiesto l’orientarsi della condotta illecita verso la creazione di un vero e proprio atto di ufficio: basta che l’oggetto della finalità sia un qualsiasi specifico esercizio della funzione, anche se non destinato a sfociare in un atto in senso tecnico. Scompare il requisito che il denaro o l’altra utilità costituisca “retribuzione” per un atto.  l’incriminazione risulta applicabile anche nel caso in cui non sia individuabile alcuno specifico atto di ufficio, ed anche quando manca il requisito della proporzione tra l’atto e la misura del denaro o altra utilità. Scompare la distinzione tra corruzione antecedente e corruzione susseguente. 11

La giurisprudenza tende pervicacemente a riportare i fatti di corruzione per la funzione sotto la più grave figura della corruzione propria (319 c.p.), quando invece l’osservanza del dettato normativo dovrebbe far rientrare nell’art.318 c.p. qualunque patto corruttivo che non abbia ad oggetto un atto d’ufficio determinato o determinabile. Venuto meno l’atto d’ufficio quale necessario termine di riferimento per la qualificazione della contrarietà ai doveri d’ufficio, quest’ultima viene individuata nella violazione del principio di non venalità della funzione pubblica. “In tema di corruzione propria costituiscono atti contrari ai doveri d’ufficio non soltanto quelli illeciti o illegittimi, ma anche quelli che, pur formalmente regolari, prescindono, per consapevole volontà del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, dall’osservanza di doveri istituzionali espressi in norme di qualsiasi livello, ivi compresi quelli di correttezza ed imparzialità” (Sez.VI, , n.6677, che richiama Sez.VI, , n.30762) 12

“ai fini della sussistenza del reato in questione e non di quello di corruzione impropria, l’elemento decisivo è costituito dalla vendita della discrezionalità accordata dalla legge, poiché la fattispecie incriminatrice de qua è chiamata a sanzionare anche l’uso distorto della discrezionalità amministrativa, cioè il procedimento condizionato non già da un percorso di attenta ed imparziale comparazione tra gli interessi in gioco, ma dalla percezione di un indebito compenso affinché venga raggiunto un esito determinato (esito che può anche … coincidere ex post con quello che sarebbe stato raggiunto in assenza del pagamento corruttivo).” (Sez.VI, , n.6677, che richiama Sez.VI, , n.23354) Il reato di corruzione propria può essere integrato anche mediante atti di natura discrezionale o meramente consultiva, quando essi costituiscano concreto esercizio dei poteri inerenti l’ufficio e l’agente sia il soggetto deputato ad emetterli o abbia un’effettiva possibilità di incidere sul relativo contenuto o sulla loro emanazione. Ed invero, l’atto di natura discrezionale o consultiva non ha mai un contenuto pienamente libero, essendo soggetto, per un verso al rispetto delle procedure e dei requisiti di legge, per altro verso, alla necessità comunque di assegnare prevalenza all’interesse pubblico”. (Sez.VI, , n.6677, che richiama Sez.VI, , n.8935; Sez.VI , n.36212) “ 13

“Per la configurabilità del reato di corruzione propria non occorre individuare esattamente l’atto contrario ai doveri di ufficio, oggetto dell’accordo illecito, ma è sufficiente che esso sia individuabile in funzione della competenza e della concreta sfera di operatività del pubblico ufficiale, così da essere suscettibile di specificarsi in una pluralità di singoli atti non preventivamente fissati o programmati” (Sez.II, , n.47471, che richiama Sez.VI, , n.2818; Sez.VI , n.33881) “In tema di corruzione propria l’espressione atto di ufficio non è sinonimo di atto amministrativo, ma designa ogni comportamento del pubblico ufficiale posto in essere nello svolgimento del suo incarico e contrario ai doveri del pubblico ufficio ricoperto” (Sez.II, , n.47471, che richiama Sez.VI, , n.23804; Sez.VI, , n.21943; Sez.VI, , n.30058) “La nozione di atto d’ufficio comprende una vasta gamma di comportamenti umani, effettivamente o potenzialmente riconducibili all’incarico del pubblico ufficiale … anche la tenuta di una condotta meramente materiale o il compimento di atti di diritto privato” (Sez.VI, , n.7731, che richiama Sez.VI, , n.38698) 14

III. Concussione ed induzione indebita a dare o promettere utilità 15

Il c.d. spacchettamento della fattispecie di reato di concussione A seguito di pressioni internazionali fondate su una presunta lacuna della legislazione italiana in tema di concussione (Convenzione anticorruzione dell’OCSE e c.d. Rapporto Greco) viene stralciata dalla fattispecie di concussione la ipotesi di induzione per renderla autonomo titolo di reato, rendendo punibile anche il privato che dà o promette il denaro o altra utilità: Art.319 quater c.p. “Induzione indebita a dare o promettere utilità” 16

La linea di demarcazione tra la concussione e la induzione indebita a dare o promettere utilità Tre indirizzi interpretativi i.i due delitti sono una mera operazione di sdoppiamento dell’unica figura di concussione disciplinata dal previgente art.317 c.p. senza l’integrazione di ulteriori elementi descrittivi: la linea di confine è data dall’intensità della pressione prevaricatrice congiunta agli effetti che spiega sulla psiche del destinatario (molto intensa e perentoria ingenerante un metus nel privato nella concussione, più blanda di persuasione, suggestione, che non condiziona gravemente la libertà di determinazione dell’indotto, nella induzione indebita)(Sez.VI, , n.28431; Sez.VI, , n.28412; Sez.VI, , n.11492) ii.la linea di demarcazione tra le due ipotesi delittuose risiederebbe invece nell’oggetto della prospettazione: danno ingiusto e contra ius nella concussione; danno legittimo e secundum ius nella fattispecie dell’art.319-quater c.p. (Sez.VI, , n.29338; Sez.VI, , n.26285; Sez.VI, , n.16566) iii.il criterio discretivo è da individuare nel diverso effetto che la pressione del soggetto pubblico spiega sul soggetto privato, con la precisazione che, per le situazioni dubbie, deve farsi leva, in funzione complementare, anche sul criterio del vantaggio indebito perseguito dal secondo (Sez.VI, , n.20428; Sez.III, , n.26616; Sez.VI, , n.21975) 17

La linea di demarcazione tra la concussione e la induzione indebita a dare o promettere utilità La sentenza delle Sezioni Unite n /14 ( ) Per scongiurare una «soggettivizzazione della fattispecie» (§12) le S.U. propongono un criterio distintivo incentrato non tanto sul danno ingiusto in un caso (art.317 c.p.), che sarebbe assente nell’induzione, quanto sulla «presenza di una minaccia» che nell’induzione non potrebbe esserci (§ ): ci sarebbero invece (al posto di minaccia e costrizione), persuasione, suggestione, allusione, silenzio, inganno. Si aggiungerebbero i dati obiettivi dell’abuso da parte del soggetto pubblico e del vantaggio ingiusto perseguito dal privato. Si riconoscono ampie zone grigie, casi ambigui e borderline (§ 16 ss., 22) e l’esigenza di un’indagine sulle spinte motivanti (§ 15), che sconfessano la tenuta di una soluzione obiettiva per distinguere tra induzione e costrizione. 18

La linea di demarcazione tra la concussione e la induzione indebita a dare o promettere utilità La giurisprudenza successiva: pare tornare ad individuare la linea di demarcazione tra le due ipotesi delittuose nell’oggetto della prospettazione (induzione in ipotesi di situazione comunque favorevole – indebita – per il destinatario dell’azione del P.U.) (Sez.VI, , n.35796) pare privilegiare, per contro, il momento della condotta prevaricatrice, recte il «livello di pressione» (Sez.VI, , n.1331) 19

IV. La sanzione della riparazione pecuniaria, il patteggiamento, la sospensione condizionale della pena ad accesso condizionato 20

La sanzione della riparazione pecuniaria Art. 322-quater c.p. “riparazione pecuniaria” «con la sentenza di condanna per i reati previsti dagli articoli 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319- quater, 320 e 322-bis, è sempre ordinato il pagamento di una somma pari all’ammontare di quanto indebitamente ricevuto dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio a titolo di riparazione pecuniaria in favore dell’amministrazione cui il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio appartiene, ovvero, nel caso di cui all’art.319-ter, in favore dell’amministrazione della giustizia, restando impregiudicato il diritto al risarcimento del danno» La misura non colpisce il privato corruttore (non è richiamato l’art.321 c.p.). Dubbio è se colpisca il privato indotto ex art.319-quater c.p. e il privato corruttore internazionale ex art.322-bis c.p. 21

La sospensione condizionale della pena ad accesso condizionato Art. 165, terzo comma, c.p. “nei casi di condanna per i reati previsti dagli articoli 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320 e 322-bis, la sospensione condizionale della pena è comunque subordinata al pagamento di una somma equivalente al profitto del reato ovvero all’ammontare di quanto indebitamente percepito dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio, a titolo di riparazione pecuniaria in favore dell’amministrazione lesa dalla condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, ovvero, nel caso di cui all’art.319-ter, in favore dell’amministrazione della giustizia, fermo restando il diritto all’ulteriore eventuale risarcimento del danno.” Manca il richiamo all’art.321 c.p., ergo la disposizione non è applicabile al privato corruttore nei casi di corruzione per l’esercizio della funzione, propria ed in atti giudiziari. La disposizione si applica, per contro, al privato indotto ed al corruttore internazionale. Legittimità costituzionale ? 22

La subordinazione dell’accesso al rito speciale al pagamento del profitto del reato Art.444 comma 1-ter c.p.p “nei procedimenti per i delitti previsti dagli articoli 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 322-bis del codice penale, l’ammissibilità della richiesta di cui al comma 1 è subordinata alla restituzione integrale del prezzo o profitto del reato.” Legittimità costituzionale ? Manca il richiamo all’art.321 c.p., ergo la disposizione non è applicabile al privato corruttore nei casi di corruzione per l’esercizio della funzione, propria ed in atti giudiziari. La disposizione si applica, per contro, al privato indotto ed al corruttore internazionale. Manca il richiamo all’art.320 c.p. : la limitazione non è applicabile all’incaricato di pubblico servizio che abbia commesso i reati di corruzione per l’esercizio della funzione, propria ed in atti giudiziari. 23

GRAZIE DELL’ATTENZIONE 24