Le imprese pubbliche Storicamente si sono registrati nel nostro Paese tre modelli di intervento dello Stato nell'esercizio dell'attività economica: enti pubblici economici (ora quasi tutti trasformati in s.p.a.)‏ imprese-organo (lo Stato svolge direttamente attività d’impresa)‏ società a partecipazione pubblica

La natura delle società pubbliche La qualificazione di un ente come società di capitali non è di per sé sufficiente ad escludere aprioristicamente la natura di istituzione pubblica dell’ente stesso, poiché si deve procedere ad una valutazione in fatto, caso per caso. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha riconosciuto la natura di soggetto pubblico alle società per azioni, che: - sono istituite direttamente dalla legge; - sono regolate da norme che pongono deroghe al diritto societario tipico; - sono partecipate in via maggioritaria da soggetti pubblici. Nonostante tali realtà abbiano, formalmente, requisiti e struttura di natura privatistica, assume rilevanza in questo contesto, sia l’esistenza di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria degli schemi societari, sia il carattere strumentale delle medesime, finalizzato al raggiungimento di scopi pubblicistici.

Le società in house providing Si è in presenza di un affidamento in house, tutte le volte in cui un soggetto pubblico decida di affidare la gestione di un servizio al di fuori del sistema della procedura di gara ad evidenza pubblica, avvalendosi di una società esterna (pertanto, soggettivamente separata), che presenti caratteristiche tali da potersi riqualificare come “derivazione” o, meglio ancora, come longa manus dell’Amministrazione medesima. Con l’in house, si assiste, pertanto, ad un fenomeno di autoproduzione attraverso il quale la Pubblica Amministrazione interessata acquisisce un bene o un servizio attingendolo direttamente all’interno della propria compagine organizzativa, senza dover ricorrere a soggetti terzi (c.d. esternalizzazione).

Condizioni di legittimità dell'affidamento in house - 1 L’affidamento in house si ritiene correttamente fruibile unicamente nel caso in cui l’Ente pubblico eserciti sull’affidatario del servizio un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e lo stesso affidatario realizzi la parte più rilevante della propria attività sotto il controllo diretto dell’Amministrazione concedente. La regola generale è solo il ricorso al libero mercato: sulla base di tale assunto, l’affidamento in house deve essere considerato una fattispecie cui ricorrere soltanto in ipotesi eccezionali, pena la violazione dell’art. 86 del Trattato CE.

Condizioni di legittimità dell'affidamento in house - 2 Il requisito del controllo analogo, necessario per l’affidamento diretto e senza gara di un servizio pubblico, non sussiste in presenza di una compagine societaria mista, composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria. La partecipazione pubblica totalitaria, inoltre, sebbene necessaria, non è da sola sufficiente, necessitandosi, in tal caso, in ragione degli interessi pubblici coinvolti nell’intero processo di affidamento, maggiori strumenti di controllo da parte dell’Ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile.

Condizioni di legittimità dell'affidamento in house - 3 In particolare:  lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati;  il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali ed all’Ente pubblico controllante deve essere consentito di esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale;  l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che renda precario il controllo dell’Ente pubblico e che risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall’e- spansione territoriale dell’attività della società in tutta l’Italia ed all’estero, ecc.;  le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’Ente affidante.

Distinzione rispetto alle società c.d. “miste” Per distinguere con chiarezza il modello della società in house da quello della società mista, occorre tener presente che: a) la società in house agisce, come detto, da vero e proprio organo dell’Amministrazione, in ragione del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall’Amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell’attività dell’Ente in house a favore dell’Amministrazione medesima; b) la società mista a partecipazione pubblica maggioritaria, in cui il socio privato viene scelto attraverso una procedura di gara ad evidenza pubblica, presuppone, al contrario, la creazione di un modello nuovo nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza.

Servizi pubblici e forme imprenditoriali In seguito alla riforma della legislazione di settore, Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica avviene, in via ordinaria: a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo della Comunità Europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità; b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla precedente lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40%. c) In deroga alle modalità di affidamento ordinario, per situazioni eccezionali che non permettono un adeguato ricorso al mercato, è consentito l'affidamento in house nel rispetto dei principi visti in precedenza.