La verifica delle domande di ammissione al passivo

momenti in cui si articola la procedura fallimentare accertamento del passivo; liquidazione dell’attivo; distribuzione del ricavato

Principi generali Art. 52 primo e secondo comma l.f.: il concorso; la realizzazione pratica di questo principio è demandata alle norme sulla verifica – Capo V

Norme di riferimento: Artt. 92 e ss. l.f. vigenti DECRETO LEGISLATIVO 9 gennaio 2006, n.5 -Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell'articolo 1, comma 5, della l. 14 maggio 2005, n. 80. DECRETO LEGISLATIVO 12 Settembre 2007, n. 169 – c.d. correttivo - Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell'articolo 1, commi 5, 5-bis e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80.

D.L. 18 ottobre 2012, conv, nella L. 17 dicembre 2012, n. 221, sulla P.E.C. per la trasmissione delle domande e la ricezione delle comunicazioni

la verifica come procedimento civile Eventuali impugnazioni: opposizione al passivo ed altre impugnazioni (artt. 98 e 99 l.f.); Eventuale ricorso in Cassazione;

Finalità Accertare il credito e le eventuali cause di prelazione ai fini del concorso

Art. 16 n. 4 l.f.; Art. 92 l.f.: l’elenco dei creditori

Norme processuali: gli artt. 93 e 95 l.f.

L’art. 93 l.f. Disciplina in dettaglio il contenuto del ricorso per l’ammissione al passivo in termini di vera e propria domanda giudiziale

ISTANZA DI AMMISSIONE AL PASSIVO DEL FALLIMENTO Esempio 1 fornitore TRIBUNALE DI CAGLIARI SEZIONE FALLIMENTARE ISTANZA DI AMMISSIONE AL PASSIVO DEL FALLIMENTO ex art. 93 L.F. Fallimento: Alfa S.r.l. Reg. Fall.: n. 1/2016 Giudice Delegato: Dott. ANDREA BERNARDINO Curatore: DOTT. (…) *** La Beta S.r.l. (C.F./p. iva …), in persona del rappresentante legale sig. (…), con sede legale in Cagliari, via (…)(fax. 070 (…) – pec: (…)@pec.it), espone quanto segue

Segue esempio 1 1. che la Beta S.r.l. è una società che si occupa della rivendita di materiale edile; 2. che la Beta S.r.l. provvedeva alla fornitura di materiale edile in favore della Alfa S.r.l.; 3. che, per le suddette prestazioni, emetteva fattura per un totale di € 7.144,00; 4. che la Alfa S.r.l. si rendeva inadempiente in ordine al pagamento della suddetta fattura; 5. che il Tribunale di Cagliari, con sentenza n. 1/2016, emessa il 1/1/2016, dichiarava il fallimento della società Alfa S.r.l., nominando il Dott. Andrea Bernardino quale Giudice Delegato e Dott. (…) quale Curatore

Segue esempio 1 6. Che, con la medesima sentenza, veniva fissata per il giorno 2/4/2016 l’udienza per l’esame dello stato passivo della società fallita; 7. che, ad oggi, la Beta S.r.l. risulta creditrice nei confronti della fallita della somma di € 7.144,00, e, pertanto, si rende necessario depositare la presente istanza di ammissione al passivo del fallimento ex art. 93 L.F.; tutto ciò premesso, la Beta S.r.l., in persona del legale rappresentante sig. (…)  CHIEDE

Segue esempio 1 all’ill.mo Tribunale adito, ex art. 93 L.F., di essere ammessa al passivo della Alfa S.r.l., in via chirografaria, per la somma di € 7.144,00. Si producono, in copia, i seguenti documenti: fattura n. (…) del (…) ; D.D.T.. Il sottoscritto sig. (…), quale amministratore unico e legale rappresentante della Beta S.r.l. dichiara di voler ricevere le comunicazioni al seguente indirizzo di posta elettronica: (…) @pec.it. Cagliari, (…). Firma

Segue esempio 1 provv. to G.D. Ammesso per euro 7.144,00, Categoria Chirografari; Oppure: Escluso per euro 7.144,00, poiché la fattura prodotta non ha data certa anteriore al fallimento e il D.D.T. non risulta sottoscritto: non vi è pertanto la prova del credito.

Esempio 2 lavoratore TRIBUNALE DI CAGLIARI SEZIONE FALLIMENTARE ISTANZA DI AMMISSIONE AL PASSIVO DEL FALLIMENTO ex art. 93 L.F. Fallimento: Alfa S.r.l. Reg. Fall.: n. 1/2016 Giudice Delegato: Dott. ANDREA BERNARDINO Curatore: DOTT. (…) *** il signor Mario Rossi, (C.F. …), nato a Cagliari il (…)., rappresentato e difeso dall’avvocato (…), presso il cui studio in Cagliari, via (…) è elettivamente domiciliato (fax. 070 (…) – pec: (…)@pec.it), espone quanto segue

Segue es. 2 PREMESSO 1. che il signor Rossi ha svolto attività di lavoro subordinato alle dipendenze della Alfa S.r.l. dal (…) al (…), con la qualifica di operaio II livello del C.C.N.L. Edilizia e Industria; 2. che in data (…) (anteriore al fallimento) il rapporto di lavoro è cessato per licenziamento (non impugnato dal lavoratore); 3. che il signor Rossi, alla data del fallimento, vanta un credito di € 10.000,00 per T.F.R. non corrisposto; 4. che il credito del Rossi risulta dal verbale di conciliazione in sede sindacale del 1.1.2015; tutto ciò premesso, il sig. Rossi CHIEDE

Segue es. 2 all’ill.mo Tribunale adito, ex art. 93 L.F., di essere ammesso al passivo della Alfa S.r.l., in via privilegiata ex art. 2751-bis n. 1) c.c., per la somma di € 10.000,00, oltre rivalutazione monetaria e interessi come per legge, dalla data del fallimento sino al pagamento. Si producono, in copia, i seguenti documenti: contratto di lavoro subordinato; stralcio C.C.N.L. Edilizia e Industria; ultima busta paga; prospetto di calcolo del T.F.R.; verbale di conciliazione in sede sindacale. Il sottoscritto avv. (…) dichiara di voler ricevere le comunicazioni al seguente indirizzo di posta elettronica: (…) @pec.it. Cagliari, (…). Firma avv. to (…)

Segue es. 2 provv. to G.D. Ammesso per euro 10.000,00 nella categoria privilegiati generali, ante 1 grado, per le indennità dovute per effetto della cessazione del rapporto di lavoro subordinato ex art. 2751 bis n. 1 c.c., oltre rivalutazione monetaria e interessi come per legge dalla data del fallimento sino al riparto.

L’art. 95 l.f. Disciplina il progetto di stato passivo e i compiti del curatore (primo e secondo comma)

Artt. 96 e 97 l.f. Il processo di verifica ha termine con il decreto di esecutività dello stato passivo, comunicato ai sensi dell’art. 97 l.f. Dalla comunicazione decorre il termine per l’opposizione

I contratti pendenti

Varie possibilità 1) contratti che si sciolgono ex lege; 2) contratti che si sciolgono ex lege salvo subentro; 3) contratti che proseguono ex lege; 4) regola generale di cui all’art. 72 l.f..

Art. 72 l.f. primo comma Il contratto rimane sospeso fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori (o del G.D. in sua vece qualora il comitato non vi sia o resti inerte), decida di subentrare

Art. 72 secondo comma l.f. Messa in mora del contraente in bonis: ha interesse di sapere la sorte del proprio contratto

Es provv. to fissaz. termine Fall. n. (…) TRIBUNALE DI CAGLIARI Sezione Fallimentare Il Giudice Delegato  Letta l'istanza depositata in data (…) nell’interesse di (…) (contraente in bonis); Visto l’art. 72 secondo comma l.f.; ASSEGNA

al Curatore il termine di giorni 60, decorrente dalla comunicazione del presente decreto, entro il quale dichiarare se intenda o meno subentrare in luogo della società fallita nel contratto di (…) stipulato in data (…), ovvero sciogliersi dal medesimo. Manda alla cancelleria di comunicare il presente decreto al Curatore ed alla parte istante. Cagliari, (….) Il Giudice Delegato

Leasing Art. 72 quater l.f. primo comma Al contratto di locazione finanziaria si applica, in caso di fallimento dell'utilizzatore, l'articolo 72. Se è disposto l'esercizio provvisorio dell'impresa il contratto continua ad avere esecuzione salvo che il curatore dichiari di volersi sciogliere dal contratto.

Art. 72 quater secondo comma In caso di scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a versare alla curatela l'eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale; per le somme già riscosse si applica l'articolo 67, terzo comma, lettera a). 

Art. 72 quater terzo comma l.f. Il concedente ha diritto ad insinuarsi nello stato passivo per la differenza fra il credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene.

Distinzione tra leasing finanziario e leasing traslativo A) leasing finanziario (o di godimento): si tratta di contratto ove al canone NON è stata assegnata una funzione di anticipazione rateizzata del prezzo di trasferimento, bensì una funzione di corrispettivo del godimento del bene, e che NON si riferisce a beni atti a conservare alla scadenza del rapporto un valore residuale superiore all’importo convenuto: si applica l’art. 1458 c.c. sui contratti ed esecuzione periodica ed il concedente NON è tenuto a restituire quanto già riscosso; B) leasing traslativo: trattasi di contratto ove al canone è stata assegnata una funzione di anticipazione rateizzata del prezzo di trasferimento e che SI riferisce a beni atti a conservare alla scadenza del rapporto un valore residuale superiore all’importo convenuto per l’opzione di acquisto: in questi casi si deve applicare in via analogica la norma sulla vendita con riserva di proprietà di cui all’art. 1526 c.c., ed il concedente E’ TENUTO a restituire quanto riscosso, salvo il suo diritto ad un EQUO COMPENSO per l’uso del bene da parte dell’utilizzatore

Tribunale di Udine, 10 febbraio 2012 L'art. 72 quater l.f. (spec. commi II e III), che disciplina i diritti della concedente nel caso di scioglimento da parte del curatore del contratto di leasing ancora pendente alla data del fallimento, dev'essere applicato in via analogica anche ove il contratto di leasing sia stato risolto prima della dichiarazione di fallimento.

Tribunale Milano 12 dicembre 2012 L'art. 72 quater l.f., nella parte in cui disciplina i diritti della concedente nel caso di scioglimento da parte del curatore del contratto di leasing non ha una dimensione "sostanziale" ed è pertanto inapplicabile in via analogica al di fuori della procedura fallimentare quando il contratto di leasing sia stato risolto prima della dichiarazione di fallimento. Per la disciplina dei rapporti risolti prima del fallimento resta, pertanto, ferma la distinzione giurisprudenziale tra leasing traslativo e finanziario

Cass. Civ., Sez. I, sentenza n. 2538 del 9/2/2016 L'art. 72 quater l.fall. trova applicazione solo nel caso in cui il contratto di leasing sia pendente al momento del fallimento dell'utilizzatore, mentre, ove si sia già anteriormente risolto, occorre distinguere a seconda che si tratti di leasing finanziario o traslativo, solo per quest'ultimo potendosi utilizzare, in via analogica, l'art. 1526 c.c., con l'ulteriore conseguenza che, in tal caso, il concedente ha l'onere, se intenda insinuarsi al passivo del fallimento, di proporre la corrispondente domanda completa in tutte le sue richieste nascenti dall'applicazione della norma da ultimo citata.

I due orientamenti sulla risoluzione A) PRIMO ORIENTAMENTO (v. la CASSAZIONE) 1) risoluzione ANTE fallimento: continua ad applicare la distinzione tradizionale tra leasing di godimento e leasing traslativo; 2) risoluzione POST fallimento: applica l’art. 72-quater L.F. B) SECONDO ORIENTAMENTO Applica l’art. 72-quater sia in caso di risoluzione ANTE fallimento, sia in caso di risoluzione POST fallimento.

Ricapitolando: leasing risolto ante fallimento leasing finanziario: diritto alla restituzione del bene ed ai canoni scaduti e non pagati (in via chirografaria); il concedente non è tenuto alla restituzione dei canoni riscossi, trovando applicazione l’art. 1458 primo comma c.c.;

Ricapitolando: leasing risolto ante fallimento leasing traslativo: si applica l’art. 1526 c.c. con diritto del fallimento alla restituzione delle rate riscosse e con diritto del concedente ad un equo indennizzo

Ricapitolando: leasing risolto ante fallimento - altra possibilità Applicare l’art. 72 quater: orientamento ormai minoritario alla luce della citata sentenza della Cassazione

Leasing risolto post fallimento Si applica l’art. 72 quater l.f.. norma di difficile applicazione; due possibilità per i canoni a scadere: 1) ammissione con riserva; 2) eventuale ultratardiva;

Cass. n. 4862/2010; Cass. n. 17577/2015 il concedente non può richiedere subito anche il pagamento dei canoni residui, ma ha esclusivamente diritto alla restituzione immediata del bene ed un diritto di credito eventuale, da esercitarsi mediante successiva insinuazione al passivo, nei limiti in cui, venduto o altrimenti allocato a valori di mercato il bene oggetto del contratto di leasing, dovesse verificarsi una differenza tra il credito vantato alla data del fallimento e la minor somma ricavata dalla allocazione del bene cui è tenuto il concedente stesso.

Provv. che non ammette con riserva “Il Giudice Delegato dispone: a) - l’ammissione, in via chirografaria, della somma complessiva di euro (…), di cui euro (…) per canoni scaduti alla data della dichiarazione di fallimento ed euro (…) per interessi di mora sui canoni scaduti alla stessa data; b) – la non ammissione della somma complessiva di euro (…), di cui euro (…) richiesti a titolo di canoni a scadere (ed euro (…) richiesti a titolo di prezzo di opzione finale) (Cass. civ., n. 4862 del 1.3.2010; n. 17577 del 3.9.2015).

Provv. che ammette con riserva “Il Giudice Delegato dispone l’ammissione, in via chirografaria, con riserva di deduzione di quanto troverà compensazione con la successiva allocazione dei beni oggetto del contratto di leasing (ex art. 96, 2 c. L.F.), della somma complessiva di euro (…)”.

Le domande di rivendica e restituzione

Art. 103 l.f. Procedimenti relativi a domande di rivendica e restituzione. Ai procedimenti che hanno ad oggetto domande di restituzione o di rivendicazione, si applica il regime probatorio previsto nell'art. 621 del codice di procedura civile. Se il bene non è stato acquisito all'attivo della procedura, il titolare del diritto, anche nel corso dell'udienza di cui all'art. 95, può modificare l'originaria domanda e chiedere l'ammissione al passivo del controvalore del bene alla data di apertura del concorso. Se il curatore perde il possesso della cosa dopo averla acquisita, il titolare del diritto può chiedere che il controvalore del bene sia corrisposto in prededuzione. Sono salve le disposizioni dell'art. 1706 del codice civile.

Art. 621 c.p.c. Limiti della prova testimoniale Il terzo opponente non può provare con testimoni il suo diritto sui beni mobili pignorati nella casa o nell'azienda del debitore, tranne che l'esistenza del diritto stesso sia resa verosimile dalla professione o dal commercio esercitati dal terzo o dal debitore.

Cass., Sez. I, Sentenza n. 352 del 14/01/1999 Nel procedimento di cui all'art. 103 della legge fall., relativo alle domande di rivendicazione, restituzione e separazione di cose mobili, analogamente a quanto avviene nell'opposizione ordinaria di terzo, trova applicazione la preclusione posta dal legislatore nell'art. 621 c.p.c. alla possibilità per il terzo di provare mediante testimoni e quindi anche mediante presunzioni semplici (a norma dell'art. 2729 cod. civ.) il suo diritto sui beni mobili esistenti nella casa o nell'azienda del debitore

Segue Cass., Sez. I, Sentenza n. 352 del 14/01/1999 operando in tal caso una presunzione "juris tantum" di appartenenza al debitore stesso. L'opponente deve dimostrare non solo il suo titolo di acquisto sulla base di una scrittura privata di data certa, ma altresì il titolo, diverso dalla proprietà, da cui è giuridicamente qualificabile la detenzione del bene da parte del debitore, e ciò anche nel caso di iscrizione del bene in pubblici registri al nome del rivendicante.

Art. 1706 c.c. Il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso di buona fede. Se le cose acquistate dal mandatario sono beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, il mandatario è obbligato a ritrasferirle al mandante. In caso d'inadempimento, si osservano le norme relative all'esecuzione dell'obbligo di contrarre.

Prova della proprietà: prova del titolo d’acquisto avente data certa anteriore al fallimento; Prova dell’affidamento: prova del titolo, diverso dalla proprietà, da cui è giuridicamente qualificabile la detenzione del bene da parte del debitore (es.: leasing, noleggio, comodato d’uso, ecc.).

Art. 2704 primo comma c.c. – data certa La data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l'hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è riprodotto in atti pubblici o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l'anteriorità della formazione del documento.

Provvedimento di rigetto – bene non rivenuto Il Giudice Delegato dispone: si rigetta l’istanza di rivendica in quanto il bene mobile non è stato rinvenuto.

Provvedimento di rigetto – mancata prova Il Giudice delegato dispone: si rigetta l’istanza di rivendica, in quanto il titolo posto dal rivendicante a fondamento della propria istanza è costituito da un contratto (scrittura privata) privo di data certa anteriore al fallimento.

Provvedimento di accoglimento Il Giudice Delegato dispone: si accoglie l’istanza di rivendica.