NUOVE REGOLE SUGLI APPALTI: una sfida ed un’opportunità per le imprese

Introduzione Avv. Savino Figurati Responsabile Ufficio Legale Unione Industriale di Torino

Il nuovo Codice degli Appalti e dei contratti di concessione  D.Lgs. n. 50, del 18 aprile 2016 che recepisce le Direttive UE 2014/23, 24, 25 in materia di appalti e concessioni nei settori ordinari e speciali; Legge Delega n. 11 del 28 gennaio 2016  Il nuovo codice è in vigore dal 19 aprile 2016  Non è previsto il regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010 verrà progressivamente abrogato). Alcune parti del regolamento sono state immediatamente abrogate, altre rimangono in vigore ma transitoriamente  Al suo posto, Linee Guida ANAC e decreti ministeriali (circa 50) definiranno la disciplina di dettaglio  Alcune parti del codice sono immediatamente operative, altre sono sospese in attesa dei decreti attuativi  Previsto un decreto correttivo entro un anno dall’entrata in vigore del codice 3

A che punto siamo La disciplina necessita ancora: dell’emanazione delle linee guida dell’ANAC (due sono già state pubblicate “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” e “Offerta economicamente più vantaggiosa”) dell’emanazione di numerosi decreti (termine previsto un anno dall’emanazione del D.Lgs. 50/2016) 4

Alcuni degli obiettivi della riforma Razionalizzazione e semplificazione della normativa e delle procedure Maggiore tutela della trasparenza, concorrenza e legalità Deflazione del contenzioso con sistemi alternativi al rimedio giurisdizionale Divieto di gold plating: introdurre prescrizioni normative più gravose e restrittive di quelle previste dalle direttive comunitarie Attribuzione all’ANAC di compiti di soft law (anche bandi tipo, contratti tipo) Qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti Digitalizzazione delle procedure di gara Centralizzazione della committenza Strumenti di aggiudicazione innovativi e flessibili 5

Alcune delle principali novità.... 6

Contratti sotto soglia UE (art. 36) Ferma restando la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono ( a regime,per ora si attendono Linee Guida Anac): -Fino a 40 mila con AFFIDAMENTO DIRETTO, adeguatamente motivato -Tra 40 mila e 150 mila per i lavori e per affidamenti sotto soglie UE per forniture e servizi, PROCEDURA NEGOZIATA PREVIA CONSULTAZIONE DI ALMENO 5 OPERATORI ECONOMICI -Tra 150 mila e 1 milione PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO CON CONSULTAZIONE DI ALMENO 10 OPERATORI ECONOMICI. -Sopra 1 milione PROCEDURE ORDINARIE 7

Qualificazione delle stazioni appaltanti (artt. 37 – 38) E’ PREVISTO UN SISTEMA DI QUALIFICAIZONE DELLE sa CHE NE DETERMINERA’ UNA DRASTICA RIDUZIONE NUMERICA SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI e DELLE CENTRALI DI COMMITTENZA GESTITO DALL’ANAC e basato sull’accertamento quinquennale di requisiti relativi alla qualità, l’efficienza e la professionalizzazione delle amministrazioni. IL SISTEMA NON E’ ancora operativo, IN VIA TRANSITORIA, i requisiti di qualificazione sono accertati tramite ISCRIZIONE ALL’ANAGRAFE DELLE STAZIONI APPALTANTI STESSE. 8

Qualificazione delle stazioni appaltanti: segue LA QUALIFICAZIONE CONSENTE ALLE S.A. CHE LA OTTENGONO LA GESTIONE DI APPALTI DI TUTTE LE CLASSI DI IMPORTO. 9

Ancora sullaQUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI: SOTTO 40 MILA (forniture e servizi) e 150 MILA (lavori) EURO TUTTE LE S.A. POSSONO OPERARE AUTONOMAMENTE. SOPRA TALI SOGLIE POSSONO OPERARE AUTONOMAMENTE SOLO S.A. QUALIFICATE. TUTTE LE ALTRE DOVRANNO RIVOLGERSI A UNA CENTRALE DI COMMITTENZA I COMUNI NON CAPOLUGO DI PROVINCIA DOVRANNO RICORRERE ALLA CENTRALE DI COMMITTENZA OPPURE AGGREGARSI O CONSORZIARSI IN CENTRALI DI COMMITTENZA (si attende D.P.C.M.) 10

Motivi di esclusione (art. 80) Introduzione di un ELENCO SPECIFICO DI REATI la condanna per i quali è causa di esclusione(reati contro P.A., terrorismo, sfruttamento lavoro minorile, ecc..). E’, inoltre, causa di esclusione la condanna per ogni altro delitto che comporti come PENA ACCESSORIA INCAPACITÀ DI CONTRATTARE CON PA ESTENSIONE DELL’ELENCO DEI SOGGETTI CUI LA CLAUSOLA DI ESCLUSIONE SI RIFERISCE : nelle società di capitali, oltre a direttore tecnico, socio unico persona fisica, socio di maggioranza nelle società con meno di 4 soci, amministratori con poteri di rappresentanza, cessati dalla carica l’anno antecedente bando, sono ORA ricompresi I SOGGETTI MUNITI DI POTERI DI DIREZIONE O CONTROLLO. 11

Motivi di esclusione e procedure concorsuali (art. 110): LE IMPRESE FALLITE NON SONO PIU’ ESCLUSE NECESSARIAMENTE DALLE GARE PERMANE L’ESCLUSIONE IN LINEA DI MASSIMA. ( art. 80) PER L’IMPRESA FALLITA, IN LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA O CONCORDATO. C’è però UN’ECCEZIONE: Il CURATORE AUTORIZZATO ALL'ESERCIZIO PROVVISORIO DELL’IMPRESA O AMMESSO AL CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE PUÒ, SU AUTORIZZAZIONE DEL GIUDICE DELEGATO, SENTITA L'ANAC, PARTECIPARE A NUOVE PROCEDURE DI GARA OVVERO ESSERE AFFIDATARIO DI SUBAPPALTI OVVERO CONTINUARE NELL’ESECUZIONE DI CONTRATTI GIÀ STIPULATI. Tuttavia, ANAC, SE L’IMPRESA NON È IN REGOLA CON I VERSAMENTI DEI CONTRIBUTI O RETRIBUZIONI O NON HA gli ulteriori requisiti richiesti dalla linea guida, PUÒ SUBORDINARE LA PARTECIPAZIONE ALL’INDIVIDUAZIONE DI UN’IMPRESA AUSILIARIA, CHE FACCIA DA GARANTE NEI CONFRONTI DELL’AMMINISTRAZIONE (art. 110). 12

Motivi di esclusione (art. 80) NUOVA CAUSA DI ESCLUSIONE sussiste CAUSA DI ESCLUSIONE quando il soggetto si è reso COLPEVOLE DI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI, tali da RENDERE DUBBIA INTEGRITÀ O AFFIDABILITÀ, tra i quali anche SIGNIFICATIVE CARENZE NELL’ESECUZIONE PRECEDENTE CONTRATTO che ne hanno causato la risoluzione anticipata non contestata in giudizio o confermata dallo stesso o la condanna al risarcimento del danno, nonché altri comportamenti illeciti.- La SA può provarla con mezzi adeguati. Le linee guida ANAC indicheranno quali mezzi considerare adeguati e quali carenze considerare significative. 13

SELF CLEANING Il nuovo istituto “SELF CLEANING” CONSENTE DI EVITARE L’ESCLUSIONE. - se, in caso di condanna definitiva, sia stata inflitta una PENA DETENTIVA NON SUPERIORE A 18 MESI o riconosciuta ATTENUANTE DELLA COLLABORAZIONE -rispetto a tutte le ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE, opera se il soggetto possa dimostrare di aver RISARCITO I DANNI CAUSATI DAL REATO O DALL’ILLECITO E AVER ADOTTATO PROVVEDIMENTI CONCRETI (tecnici, organizzativi e relativi al personale) IDONEI A PREVENIRE ULTERIORI REATI O ILLECITI, sempre che la S.A. ritenga le misure sufficienti ( ANALOGIA CON modelli organizzativi ex D.LGS. 231/01) Esclusione non opera se, in caso di violazioni in materia di tasse o contributi previdenziali, il soggetto abbia pagato o si sia formalizzato l’impegno a pagare prima della scadenza del termine di presentazione delle domande. I motivi di esclusione operano anche se riferiti al subappaltatore. 14

Commissari di gara: Albo nazionale presso ANAC e sorteggio (artt. 77 e 79) I COMPONENTI COMMISSIONE GIUDICATRICE SONO SCELTI - TRA GLI ESPERTI CONTNEUTI IN UN ELENCO TENTUTO DALL’ANAC - DALLA S.A., TRAMITE SORTEGGIO PUBBLICO. La norma al momento è sospesa perché è condizionata alle linee guida ANAC con le quali verranno definiti criteri e modalità per l’iscrizione all’albo. In via transitoria la nomina commissari continua ad essere effettuata da organo competente S.A. secondo le regole di competenza e trasparenza individuate da ciascuna S.A. (art. 216, comma 12) 15

Soccorso istruttorio (art. 83, comma 9) INCOMPLETEZZA E OGNI ALTRA IRREGOLARITÀ ESSENZIALE DEGLI ELEMENTI E DEL DOCUMENTO GARA UNICO EUROPEO, CON ESCLUSIONE DI QUELLE AFFERENTI L’OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA, OBBLIGA pagamento SANZIONE fino al MASSIMO DI 5 MILA EURO ( NON Più ) PAGAMENTO DOVUTO SOLO IN CASO DI REGOLARIZZAZIONE ( A DIFFERENZA DELLA NORMATIVA PREVIGENTE) IL PAGAMENTO NON E’ PIU’ GARANTITO DA CAUZIONE ( MA SI PAGA DIRETTAMENTE) INDIVIDUATE LE IRREGOLARITA’ ESSENZIALI NON SANABILI come QUELLE CHE NON CONSENTONO INDIVIDUAZIONE DEL CONTENUTO DELLA DOCUMENTAZIONE O DEL SOGGETTO RESPONSABILE ( PRIMA MANCAVA TALE INDIVIDUAZIONE, CREANDO NUMEROSE INCERTEZZE) IRREGOLARITA’ NON ESSENZIALI VANNO REGOLARIZZATE SU RICHIESTA S.A. SENZA SANZIONE 16

Criteri di aggiudicazione (art. 95) Nel vecchio codice: NON C’ERA UNA PRECISA PRFERENZA DEL LEGISLATORE TRE MASSIMO RIBASSO e OEPV. La scelta era rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante. LA SA AVEVA LA FACOLTÀ DI APPLICARE MASSIMO RIBASSO CON ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE (cioè con ribasso pari o superiore a soglia anomalia ) 17

Ora invece: SUSSISTE UNA INDISCUTIBILE PREFERENZA PER OEPV, CHE CONSIDERA AMCHE ELEMENTI QUALITATIVI. Permane FACOLTÀ ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE (se offerte sono più di 10), MA LA SOGLIA DI ANOMALIA NON E’ PREDETERMINABILE DAI CONCORRENTI PERCHE’ IL METODO DI CALCOLO E’ SORTEGGIATO IN GARA TRA 5 POSSIBILI 18

Subappalto (art. 105) LA NUOVA DISCIPLINA E’ PIU’ RIGOROSA LA FACOLTA’ DI SUBAPPALTO DEVE ESSERE PREVISTA IN BANDO CON INDICAZIONE DELLE CATEGORIE PER LE QUALI E’ AMMESSO IN OGNI CASO NON PUO’ SUPERARE 30% DELL’IMPORTO COMPLESSIVO, ANCHE PER CATEGORIE SUPERPECIALIZZATE. 19

Subappalto…. segue OBBLIGATORIA (e va prevista in bando) INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI PER APPALTI DI IMPORTO SUPERIORE SOGLIA UE E PER I QUALI NON SIA NECESSARIA PARTICOLARE SPECIALIZZAZIONE. S.A. PUO’ PREVEDERE IN BANDO ALTRI CASI ANCHE PER APPALTI SOTTO SOGLIA UE 20

SUBAPPALTO: PAGAMENTO DIRETTO La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista,… l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente. 21

Subappalto: responsabilità Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 ( Legge Biagi). Nelle ipotesi di cui alle lettere a) e c) dell’art. 105 ( v. slide precedente) l'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale. 22

DIRITTO TRANSITORIO NUOVO CODICE SI APPLICA alle PROCEDURE E AI CONTRATTI PER I QUALI I BANDI O AVVISI SIANO STATI PUBBLICATI DOPO LA SUA ENTRATA IN VIGORE ovvero, in caso di procedure senza bando, PER I QUALI DOPO TALE DATA SIANO STATI TRASMESSI GLI INVITI A PRESENTARE OFFERTE. IL COMUNICATO CONGIUNTO ANAC e MIT DEL 22 APRILE RIBADISCE CHE: 1. IL VECCHIO CODICE SI CONTINUA AD APPLICARE alle PROCEDURE E CONTRATTI CON BANDI PUBBLICATI O INVITI TRASMESSI ENTRO IL 18 APRILE 2. IL NUOVO CODICE SI APPLICA alle PROCEDURE E CONTRATTI CON BANDI PUBBLICATI O INVITI TRASMESSI A DECORRERE DAL 19 APRILE 3. GLI ATTI DI GARA ADOTTATI DALLE P.A. IN VIOLAZIONE REGOLE DEL PUNTO 1 DEVONO ESSERE RIFORMULATI IN CONFORMITA’ AL NUOVO ASSETTO 23

Grazie per l’attenzione! 24