Rapporti tra cognizione ed esecuzione nel c.p.c. brasiliano del 2015 Heitor Vitor Mendonça Sica Professore Associato di diritto processuale civile presso la Facoltà di Giurisprudenza della Università di São Paulo

Nozioni introduttive - Coloro che affermano essere titolari di una situazione giuridica violata o minacciata devono rivolgersi all’organo giurisdizionale e chiedere lo svolgimento dell’ attività di cognizione per “trasformare il fatto in diritto” (F. Carnelutti) - Vi sono situazioni in cui la sentenza favorevole è sufficiente per soddisfare l’attore (sentenze di mero accertamento / sentenze costitutive) - Nelle altre situazioni, in cui la sentenza non riesce, di per sé, a dare all’attore tutti gli effetti da lui richiesti, è necessario compiere un’ulteriore attività giurisdizionale, per “trasformare il diritto in fatto” – attività esecutiva

Nozioni introduttive - L’anteriorità della cognizione rispetto all’esecuzione rappresenta una conquista di civilità - Però, ad un certo punto si è giunti a permettere la realizzazione dell’esecuzione senza la previa cognizione. - La attività di cognizione poteva essere dispensata in caso di confessione del convenuto davanti al giudice - Progressivamente, è stata introdotta la possibilità di iniziare l’esecuzione soltanto in base ad una confessione stragiudiziale (davanti notaio e, poi, per scrittura privata), titoli di credito tipici ecc.

Nozioni introduttive - Fino alla fine del secolo XIX, l’esecuzione fondata su sentenze si effettuava in modo diverso da quella fondata su titoli stragiudiziali - Dalla fine del secolo XIX in poi, vari codici di procedura civile europei hanno unificato la disciplina dei due diversi tipi di esecuzione, basati sul concetto di “titolo esecutivo” - Opzione dottrinaria e legislativa dovuta alla valorizazione dello studio scientifico della esecuzione civile?

Nozioni introduttive - Percorsi logici necessari per giungere all’unificazione: - Reciproca autonomia tra “azione / processo di cognizione” e “azione / processo esecutivo” - Previsione dell’“efficacia astratta” dei titoli esecutivi (giudiziali o stragiudiziali) – avvicinamento delle sentenze ai titoli di credito? - Previsione di una nuova citazione / un nuovo ricorso al convenuto soccombente all’inizio dell’esecuzione delle sentenze civili - Previsione di un atto di precetto da notificarsi al debitore

Il c.p.c. brasiliano del 1973 - Il c.p.c. brasiliano del 1973 ha accolto l’unificazione - Tuttavia, fino al 1973, l’ordinamento brasiliano non prevedeva dei veri e propri processi esecutivi ma, invece, soltanto processi sommari di cognizione (simili al procedimento ingiuntivo), che potevano essere utilizzati in una molteplicità di situazioni - Vari documenti privati che permettevano processi sommari di cognizione si sono trasformati in titoli esecutivi stragiudiziali - Osservazione importante: (quasi) tutti gli atti esecutivi erano (e ancora sono) compiuti direttamente dal giudice

Il c.p.c. brasiliano del 1973 - Titoli esecutivi stragiudiziali nel c.p.c. brasiliano del 1973 includevano: - titoli di credito - qualsiasi documento privato firmato dal debitore e due testimoni, contenente una obbligazione certa, liquida ed esigibile - contratto di locazione - altri diversi titoli costituiti unilateralmente dal creditore (sopratutto per le banche) – ci sono 27 diversi titoli esecutivi stragiudiziali previsti fuori dal c.p.c.

Ricostruzione del rapporto cognizione-esecuzione - Costituzionalizzazione del diritto processuale civile. - Diritto alla tutela giurisdizionale che comprende la dichiarazione e la soddisfazione del diritto materiale. - Garanzia costituzionale del contraddittorio che deve essere osservata anche in sede esecutiva.

Ricostruzione del rapporto cognizione-esecuzione - Creazione di nuove forme per “combinare” attività cognitive e esecutive nel c.d. “processo sincretico”: - Anticipazione della tutela, endoprocessualmente (Novella del 1994) - Abolizione del (nuovo) ricorso all’inizio della esecuzione delle sentenza civile (Novelle del 1994, 2002 e 2005) - Semplificazione delle forme di difesa del debitore (Novelle del 2005 e 2006) - Cambiamento dei concetti di sentenza e ordinanza (“decisão interlocutória”) e riconoscimento della esistenza di decisioni parziali di condanna vere e proprie (Novelle del 2005 e 2006)

Ricostruzione del rapporto cognizione-esecuzione - “Processo sincretico” piu facilmente accettabile nel sistema brasiliano perchè: - Le esecuzioni delle sentenze che impongono qualsiasi tipo di obbligo erano (e ancora sono) affidate al giudice, negli stessi fascicoli dove sono state pronunciate (non abbiamo né l’ufficiale giudiziario né il precetto) - Sopravvivenza alla regola della unificazione di alcune esecuzioni di sentenze civili in processi speciali, fatte senza nuova citazione / nuovo ricorso - Processi divisi in “fase” (preponderantemente) cognitiva e “fase” (preponderantemente) esecutiva - La struttura del c.p.c. conforma l’accoglimento di tale soluzione

Cognizione del giudice all’inizio dell’esecuzione - Il sistema può escludere la cognizione giudiziale per permettere l’inizio dell’attività esecutiva - Tuttavia, sempre che il giudice debba fare la cognizione per autorizzare l’inizio dell’esecuzione, dovrà farlo dopo l’analisi (anche se a cognizione somaria) di questioni sia di diritto processuale, sai di diritto materiale, la cui estensione dipende della natura del titolo esecutivo

Cognizione del giudice durante l’esecuzione - L’ordinamento processuale può prevedere poteri più o meno ampi del debitore per difendersi “endoesecutivamente” - L’ordinamento processuale può prevedere poteri giudiziali più o meno ampi per rilevare “ex officio” questioni riguardo al rapporto giuridico sostanziale, che anche si sviluppa dinamicamente nel piano stragiudiziale - Poteri del giudice e del debitore variano (o devono variare) in proporzionalità diretta all’ampiezza dell’elenco di titoli esecutivi e al loro “basso livello di certezza”

Cognizione del giudice durante l’esecuzione - “Illusione” che il titolo giudiziale possa risolvere completamente tutti gli aspetti del rapporto sostanziale – “eccessiva fiducia“ nel titolo esecutivo giudiziale (G. Verde). - Determinazione di caratteristiche degli obblighi di fare e non fare può essere fatta in sede esecutiva

Cognizione del giudice durante l’esecuzione - Cognizione rispetto al cambiamento della titolarità attiva e passiva del rapporto sostanziale - Cognizione per sapere se l’obbligazione oggetto dell’esecuzione è adempiuta dopo l’attività esecutiva - Ecc - Se non diversamente specificato, la cognizione endoesecutiva del giudice è sommaria, con inversione del contradittorio.

L’oggetto litigioso dell’esecuzione - “Processo sincretico” ha ad oggetto due domande, cumulate successivamente (domanda cognitiva e, dopo la sentenza di condanna, domanda esecutiva)? - Sì: chi agisce in giudizio per ottenere la dichiarazione della fondatezza della propria pretesa deve, dopo la sentenza di condanna, proporre una seconda domanda per ottenere l’esecuzione della pretesa insoddisfatta (anche se nello stesso rapporto giuridico processuale)

L’oggeto litigioso dell’esecuzione - Processo sincretico ha ad oggetto due domande, cumulate successivamente (domanda cognitiva e, dopo la sentenza di condanna, domanda esecutiva)? - No: nella “fase” esecutiva, il “bene della vita dovuto” e il rapporto giuridico sostanziale in base al quale agisce l’attore restano gli stessi e, quindi, resta lo stesso oggetto litigioso – conseguenze rispetto alla prescrizione, ai rapporti tra domande (litispendenza, giudicato, connessione ecc.)

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