Rapporto obbligatorio principale Oggetto del contratto di fideiussione (per relationem anche nella garanzia autonoma) Debitore principale Rapporto obbligatorio principale Garante o Fideiussore Fideiussione o contratto autonomo di garanzia Creditore garantito Medesima necessità di tutela del garante sia nel contratto autonomo di garanzia e sia nella fideiussione. Nella fideiussione la tutela ha posto un limite di massimo garantito. Ma ciò esula dalla struttura della garanzia autonoma. Nel contratto autonomo di garanzia occorre individuare un modo per evitare l’escussione fraudolenta del garante che gli permetta di ovviare alla presenza delle clausole senza eccezioni.

Il contratto autonomo di garanzia e l’escussione fraudolenta La forma di abuso che più di tutte ha suscitato l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza è stata quella dell’«escussione fraudolenta». Quest’espressione abbraccia tutte quelle ipotesi in cui il beneficiario, nonostante l’estinzione del rapporto di base, o per adempimento o per nullità, decide di escutere comunque la garanzia giocando sull’impossibilità per il garante di opporre eccezioni relative al rapporto garantito. Le soluzioni proposte dalla dottrina e dalla giurisprudenza confluiscono nel riconoscimento in capo al garante della legittimazione ad esperire l’exceptio doli generalis.

Il rimedio dell’exceptio doli generalis L’exceptio doli generalis nasce, com’è noto, nel processo formulare romano e ha la funzione di paralizzare quelle pretese contrattuali formalmente legittime, ma sostanzialmente scorrette. Rischio per la certezza dei traffici internazionali (il rimedio, conosciuto nel common law, non lo è nel nostro ordinamento ma è spesso richiamato nelle discipline internazionali di soft law, es. principi UNIDROIT). Dottrina e giurisprudenza hanno individuato strumenti per evitare un uso spropositato dell’exceptio, in modo da garantire al contempo la sicurezza e la velocità degli scambi commerciali: ideazione del limite della frode manifesta suffragata da una prova liquida, ossia tale da offrire sicura ed immediata percezione dell’esistenza della frode e dell’abuso (Cass. 17-3-2006 n. 5997).

Il rimedio dell’exceptio doli generalis Tutela inefficace: il garante alle volte preferisce dare corso alla garanzia pur di non compromettere il proprio credit standing. Risposta: “innalzamento” della soglia di protezione a favore del debitore tramite la possibilità di impedire in via d’urgenza (art. 700 c.p.c.) (anche art. 20 Convenzione del 1995 UNCITRAL, United nations convetion on indipendent guarantees and stand by-letters of credit, in Banca borsa tit. cred., 1996, I, 577 ss.). Il debitore non può opporre l’exceptio doli contro il beneficiario, in quanto si tratta di eccezione concernente il rapporto tra quest’ultimo e il garante. Può però domandare un provvedimento giudiziale che vieti l’esercizio della successiva actio mandati contraria al garante/mandatario, che esegua la garanzia a fronte di un’escussione abusiva.

Cass. 16213/2015 Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza rispetto alla fideiussione per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c., e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo.  L'inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale, che contraddistingue il contratto autonomo di garanzia rispetto alla fideiussione, quindi, comporta che, ai fini dell'"exceptio doli", il garante non può limitarsi ad allegare circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un'eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore ma debba far valere una condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della vicenda, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento, o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui.

Autonomia ed exceptio doli generalis; una diversa soluzione è possibile? Lo strumento dell’exceptio doli generalis in realtà palesa la non completa accettazione del carattere autonomo del contratto autonomo di garanzia I giudici, tramite un intervento sul versante dell’accoglimento o meno delle pretese fondate sul contratto, procedono al riequilibrio delle posizioni sostanziali secondo una logica che sembra replicare talune dinamiche del ius honorarium rispetto al ius civile. V’è una forzatura della fattispecie per approdare a un risultato cui si potrebbe in realtà giungere tramite un’analisi più appropriata della stessa. Va analizzato l’aspetto fisiologico della trama di rapporti (contratto di mandato – contratto di base – contratto autonomo di garanzia) posta in essere dalle parti. Le singole operazioni contrattuali vanno percepite come rapporti complessi in cui la forza integratrice della buona fede pone accanto all’obbligo di prestazione degli obblighi di protezione volti tutelare la sfera della controparte in occasione del rapporto obbligatorio.

Contratto di mandato Contratto di mandato (debitore-garante) costituisce il trait d’union tra il rapporto di garanzia ed il rapporto garantito. Questo collegamento è in grado di attenuare l’autonomia dei rapporti, senza sconfessare il dato formale dell’operazione economica, legato all’inopponibilità delle eccezioni, che del contratto autonomo è il cuore. Il contratto di mandato collega il rapporto di garanzia al rapporto garantito tramite gli obblighi che ne derivano per le parti, che sono anche i soggetti del rapporto garantito e del rapporto di garanzia. Art. 1719 c.c. impone infatti al mandante di fornire al mandatario tutti i mezzi necessari al fine di espletare l’incarico affidatogli (aspetto cooperativo) C.A.G.: obbligo del debitore di tenere informato il garante di tutte le circostanze teleologicamente utili alla corretta esecuzione del contratto di garanzia.

Contratto di mandato Art. 1710 c.c. obbliga il mandatario a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia e a rendere note al mandante le circostanze sopravvenute che possono comportare la revoca o la modifica del mandato stesso. Tale articolo va inserito nel più ampio obbligo di eseguire il contratto secondo buona fede (1375 c.c.) che si estrinseca in primo luogo negli obblighi di informazione. L’informazione dovuta dal mandatario va calibrata, quindi, sull’interesse del mandante e mira a renderlo edotto di tutte quelle circostanze che durante l’esecuzione del mandato possano, non solo provocarne la revoca o la modifica, ma più in generale incidere sull’economia del rapporto in modo tale da «configurare la possibilità che il mandante non abbia più interesse a conseguire il risultato dell’attività gestoria» (Bavetta).

Escussione fraudolenta Informazione del debitore al garante dell’avvenuto adempimento del rapporto garantito. L’informazione abilita il garante a sollevare l’eccezione legata all’estinzione del rapporto di garanzia. Dal contratto di garanzia deriva infatti un’obbligazione, la quale è preordinata alla soddisfazione dell’interesse del creditore, il cui venir meno comporta l’estinzione del rapporto obbligatorio, giacché obbligazione e interesse creditorio simul stant simul cadunt (artt. 1174 e 1256, co. 2, c.c.) (Giorgianni). Una volta informato dal debitore dell’intervenuto adempimento del rapporto di base, il garante può dunque opporre al beneficiario l’estinzione della propria prestazione per sopravvenuto soddisfacimento dell’interesse creditorio.

Contratto autonomo di garanzia e cooperazione Enfatizzazione dell’aspetto cooperativo tra garante-garantito nelle proposte legislative sul c.a.g. Convenzione del 1995 UNCITRAL, United nations convetion on indipendent guarantees and stand by-letters of credit: assegna particolare rilevanza agli obblighi di comunicazione tra garante e debitore (in BBTC, 1996, I, 577 s.). Diversamente: il Protocollo d’intesa siglato il 23 marzo 2005 dall’Associazione Bancaria Italiana (ABI) e Confindustria (in BBTC, 2007, I, 379 ss.) riserva attenzione esclusiva al rapporto garante-beneficiario: l’incentivo alla cooperazione è unicamente volto, infatti, a facilitare l’azione di recupero della banca (art. 4). L’accento sulla cooperatività tra garante e garantito è in linea con la dir. 06/48 che, figlia del nuovo Accordo sul capitale formulato dal Comitato di Basilea (c.d. Basilea 2), mira incrementare gli aspetti cooperativi nell’ambito dei rapporti tra le banche finanziatrici e le imprese finanziate.