Fabio Cintioli In house e controllo analogo

Il requisito del controllo analogo “a quello esercitato sugli uffici dell’amministrazione” come costitutivo del fenomeno in house: tassello della autoproduzione economica Dalla legittimità degli affidamenti diretti in house alla “tipologia” società in house.  

Come assicurare il controllo analogo? Prima obiezione: si deve andare oltre la dialettica ordinaria tra assemblea ed organo di gestione Quali strumenti? Autorizzazioni assembleari ex art. 2364, n. 5 c.c.; introduzione di strumenti e poteri di indirizzo negli statuti; istituzione di comitati di controllo analogo; patti parasociali (con i dubbi sulla loro temporaneità e sulla efficacia obbligatoria) Il controllo congiunto come “punto di tensione” della novità organizzativa: come affermare che un tale controllo è davvero analogo a quello esercitato sui propri uffici?

In questa prima fase: sufficienza di strumenti “sostanzialmente” idonei a rivelare la forza del socio pubblico, ma in qualche modo compatibili con la personalità giuridica distinta della società in house. La società in house è ancora una società di capitali La “troppa fortuna” della distinzione tra società che svolgono attività di impresa e società che svolgono attività amministrativa utilizzata dalla Corte costituzionale nel 2008 Nel 2013 le Sezioni unite giungono a mettere in discussione la “alterità soggettiva” della società in house Emerge una idea: che la società in house non sia una vera società che svolge attività di impresa o che sia un mero ufficio  

Sulle differenze tra il potere di direzione e coordinamento e il controllo analogo nella sentenza del 2013 delle S.U.: vincolo gerarchico che va oltre il potere di direzione e coordinamento Ma come funziona il controllo sugli uffici della p.a.? Primo dato: separazione tra indirizzo politico e potere di gestione Secondo dato: il carattere indefinito dei poteri di indirizzo politico sulle società. La loro forza nei rapporti interni tra socio pubblico e società Il coordinamento come formula organizzativa che prevale sulla gerarchia nelle PA

La visione dell’impresa pubblica sino agli anni ’80: nei rapporti esterni, oltre che nell’organizzazione della società, prevale il diritto privato L’obiettivo: la certezza nelle contrattazioni e nei rapporti privatistici, la tutela dei terzi, dei creditori e dei soci di minoranza

Il nuovo testo unico Le definizioni I requisiti della società in house non servono solo per l’affidamento diretto, ma anche per l’applicazione di un regime speciale: l’art. 12 sulla giurisdizione della Corte dei conti La deroga alle regole organizzative ordinarie

Un punto chiarito: la società in house ha soggettività separata e non è un mero ufficio della PA La domanda di attualità: cosa si deve fare per assicurare un controllo analogo? Fin dove possono/devono spingersi le deroghe all’art. 2380 bis?  

In termini più generali: la società in house è una società che svolge attività di impresa ovvero “attività amministrativa”? I punti critici: (i) se la nozione di controllo analogo ha un rilievo ed un contenuto giuridico diverso da quella ordinaria di controllo; (ii) le deroghe alle norme del c.c. sui rapporti tra organi (assemblea e organo amministrativo) fin dove possono spingersi; (iii) la tensione dell’assetto organizzativo derivante dal controllo analogo con la disciplina in materia di direzione e coordinamento e sui limiti che questo potere incontra

La portata di questi temi ci riporta al quesito di fondo: la società in house è un tipo sociale diverso (dai connotati organizzativi oltretutto indefiniti) o possiamo dire che essa rientra nella cornice del modello organizzativo della SpA e della Srl? Sulla nozione di controllo analogo: nonostante il CdS nel parere del 2015 sottolinei il suo diverso contenuto rispetto al 2359 (controllo sugli atti e sugli organi), la definizione è compatibile con il rispetto del modello ordinario del controllo societario

Sugli artt. 2497 e ss. c.c. Il problema si porrà soprattutto se la legge dovesse ammettere la partecipazione dei privati. Nel caso di controllo congiunto, è l’accordo tra i soci pubblici che dovrebbe assorbire gli strumenti di tutela previsti dalla disciplina sulla direzione e coordinamento. Ad oggi, considerata la scelta del t.u. sul garantire la solidità patrimoniale della società, la tensione tra primato del socio pubblico e limiti al potere di direzione e coordinamento quanto alla posizione dei creditori sociali sembra decisamente affievolita

Sulle deroghe al modello organizzativo. Deve trattarsi di deroghe limitate e razionali. E’ una facoltà (possono) ed è anche prevista la sufficienza di patti parasociali Il controllo analogo non comporta un inedito fenomeno organizzativo di commistione dei poteri di gestione tra assemblea ed organo amministrativo Gli strumenti per assicurarlo restano i medesimi Il rilievo dei poteri di indirizzo politico resta, ma è confinato ai rapporti interni: potrà ad esempio essere rilevante per l’esercizio di poteri di revoca, non per i rapporti esterni verso i terzi.