TORINO 26 NOVEMBRE 2014 LA GESTIONE DEL CONTENZIOSO NELLE FASI DI TRATTAZIONE E ISTRUTTORIA Dott. Massimo Vaccari.

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1 TORINO 26 NOVEMBRE 2014 LA GESTIONE DEL CONTENZIOSO NELLE FASI DI TRATTAZIONE E ISTRUTTORIA Dott. Massimo Vaccari

2 LA FASE DI TRATTAZIONE

3 ll più grave difetto dell’attuale giudizio di cognizione di primo grado è quello di essere rigido e massificato, concepito come un modello fisso e immutabile a prescindere dall’oggetto concreto del processo, e calibrato sulle esigenze di cause enormemente complesse e per ciò bisognose di trattazioni estremamente articolate. … Occorre invece qualcosa di più leggero, plasmabile, adattabile alle esigenze del singolo caso concreto, una volta che il processo possa essere sin dall’inizio conosciuto – come dovrebbe appunto essere, e di norma non è – e in conseguenza indirizzato. (prof. Bruno Capponi)

4 ARTT. 24 E 111 COST. principio del giusto processo e quello della sua ragionevole durata. Come conciliarli ?

5 ART. 175, PRIMO COMMA, C.P.C. «Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al più sollecito e leale (sott. e giusto) svolgimento del processo»

6 LA DISCREZIONALITA’ NELL’ESTENSIONE DEL CONTRADDITTORIO Cass. Sez. Unite n.4309 del 2010: superamento del principio della parità delle armi, attraverso l’attribuzione al giudice di un potere, non solo ex post ma anche ex ante, di separazione delle cause, che trova un limite solo nei casi di litisconsorzio necessario, con conseguente possibilità di valutare nel merito l’istanza di chiamata del terzo.

7 CRITERIO DI PROPORZIONALITA’ NELLA DEFINIZIONE DEL THEMA DECIDENDUM Approccio del giudice al proprio ruolo (sempre che il numero di cause lo consenta) secondo i seguenti criteri: «Il ruolo è come un albero che deve essere portato in ogni fase della sua crescita (C. Graziosi)» e quindi opportunità di considerare ogni udienza come potenzialmente decisoria; Individuazione delle cause che non necessitano di istruttoria decidendole con il modello di cui all’art. 281 sexies c.p.c. eventuale ripensamento dell’orientamento tradizionale secondo cui le parti hanno comunque diritto ai termini di cui all’art. 183 c.p.c., distinguendo le cause c.d. ad oralità autosufficiente (cfr. Cass. 2008 n. 9169, che, pur ribadendo la nullità nel caso di mancata concessione dei termini ex articolo 183 c.p.c., la priva di ogni automatismo consequenziale).

8 CRITERIO DI PROPORZIONALITA’ NELLA DEFINIZIONE DEL THEMA PROBANDUM Valorizzazione al massimo dell’art. 115 c.p.c. con l’integrazione, se necessario, delle prospettazioni originarie mediante richiesta di chiarimenti specifici da parte del giudice alle parti ed anche attraverso l’interrogatorio libero delle stesse ai sensi degli artt. 117 e 185 c.p.c. Valutazione dei casi in cui, se vi è sostanziale contestazione del solo quantum, anteporre la ctu alle prove orali anche in un’ottica transattiva

9 FASE ISTRUTTORIA Gradualità nell’approfondimento istruttorio, giovandosi del principio per cui il giudice ha il potere di arrestare l’istruzione quando reputi gli elementi raccolti sufficienti alla formazione del proprio libero convincimento (per tutte, Cass. n. 18719/2003)

10 FASE ISTRUTTORIA Utilizzo dei poteri istruttori d’ufficio (art. 281 ter c.p.c.) nei limiti consentiti: impossibilità di provare fatti non allegati e soggezione ai limiti previsti dall’art. 2721 e ss cc. Secondo Corte Cost. ord. 14/03/03: tale potere va esercitato entro l’udienza di ammissione delle prove incontrando lo stesso limite temporale di contenuto preclusivo cui sono soggetti i poteri istruttori delle parti. Invece secondo Cass. n. 16571/02 non è soggetto alle preclusioni previste dall’art. 184 c.p.c. ed il giudice può ricorrere ad esso anche durante la fase processuale successiva all’ammissione e all’assunzione delle prove

11 FASE ISTRUTTORIA Valorizzazione delle prove costituite, e contestuale attento vaglio del capitolato delle costituende, espungendo i capitoli documentali o irrilevanti e dimensionando in limiti proporzionali all’oggetto della causa le liste testimoniali.

12 FASE ISTRUTTORIA Tra le prove costituite particolare attenzione agli atti di altri processi, se relativi a circostanze sulle quali non vi è contestazione fondata su argomenti convincenti e specifici e, più in generale: valorizzazione delle prove atipiche, e anche della condotta processuale ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c., che rientra nella categoria degli argomenti di prova e che può essere da sola sufficiente a sorreggere il convincimento del giudice (Cass. Cass. civ., Sez. III, 29 settembre 2009, n. 20819, Cass. civ., Sez. III, 10 agosto 2002, n. 12145).

13 FASE ISTRUTTORIA Sulle prove acquisite in altri procedimenti tra le stesse parti: cfr. Cass. 2006 n. 8096, che motiva l'utilizzabilità di atti espiantati da altri processi non solo con il libero convincimento del giudice ma anche con il principio dell'unità della giurisdizione. Sulla utilizzabilità delle prove atipiche e sulla loro assimilazione alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. o agli argomenti di prova cfr.: Cass. n. 18131/2004, Cass. n. 12763/2000, Cass. n. 1670/1998, Cass. n. 624/1998, Cass. n. 4925/1987, Cass. n. 4767/1984, Cass. n. 3322/1983; Cass. 5 marzo 2010 n.5440: che richiede una adeguata motivazione di tale scelta

14 CALENDARIO DEL PROCESSO L’obbligatorietà della fissazione del calendario del processo limita il potere di direzione del processo, che compete al giudice istruttore, perché gli impone di esercitarlo secondo una scansione predefinita, per nulla adattabile agli imprevisti che si possono verificare nel corso dell’istruttoria. si viene ad ammettere che la realizzazione di principii, per loro natura flessibili, come quello del più sollecito svolgimento del processo e quello di ragionevole durata del processo possa avvenire attraverso l’impiego di uno strumento rigido.

15 CALENDARIO DEL PROCESSO: UNA DELIMITAZIONE DELLA SUA OBBLIGATORIETA’ ? Permanenza dell’art. 81 disp. att. c.p.c.(«le udienze di istruzione sono fissate di volta in volta»); Riferimento, forse non casuale, alla fissazione dell’udienza ex art. 189, 1° c. c.p.c. e non a quella di cui all’art. 281 sexies che dipende dalla valutazione delle risultanze istruttorie o anche dalla domanda delle parti e quindi non è prevedibile.

16 PROCEDIMENTO SOMMARIO

17 QUANDO SI PUÒ PARLARE DI ISTRUZIONE SOMMARIA ? Trib. Mondovì, ord. 5 novembre 2009 (in Foro it. 2009, I, 3506): la non sommarietà della cognizione riguarda il grado di complessità dell’istruttoria che può dipendere dalla natura della lite, ovvero dalla quantità e qualità delle allegazioni e delle difese delle parti, con particolare riferimento alla quantità di istruttoria necessaria, attraverso la contestazione o meno dei fatti allegati dalla controparte Cass. 25.02.2014 n. 4485: la sommarietà del procedimento di cognizione mira a definire la lite con rapidità, in ragione della più o meno manifesta fondatezza o infondatezza della domanda e della dipendenza del relativo accertamento da poche e semplici acquisizioni probatorie

18 COMPATIBILITA’ CON IL RITO SOMMARIO DI CHIAMATA E INTERVENTO DI TERZO In virtù di una interpretazione cost. orientata al principio di ragionevolezza: ammissibilità non solo della chiamata in garanzia ma anche della chiamata in causa per comunanza di causa, come dell’intervento di terzo, fermo restando che l’estensione soggettiva del contraddittorio impone al giudice una più attenta valutazione della compatibilità della causa con la trattazione sommaria.

19 QUAL È L’ULTIMO MOMENTO UTILE PER LA DEFINIZIONE DEL THEMA PROBANDUM ? Primo orientamento (soprattutto dottrinale: Balena, Moschini ed altri): fino al momento in cui la causa è trattenuta in decisione è possibile svolgere, negli stessi limiti di cui all’art. 183 c.p.c, nuove attività, quali la precisazione di domande ed eccezioni, l’allegazione di fatti, la contestazione dei fatti allegati dalla controparte, la formulazione di istanze istruttorie e la produzione di documenti.

20 QUAL È L’ULTIMO MOMENTO UTILE PER LA DEFINIZIONE DEL THEMA PROBANDUM Tesi più rigorosa (da Trib. Varese, ord. 18 novembre 2009, in Corr. Giur. 4/2010): la prima udienza del procedimento costituisce un vero e proprio sbarramento formale per la modificazione del thema decidendum e del thema probandum; entro questa udienza pertanto le parti possono specificare le prove già richieste o formulare istanze per quelle determinate dalle altrui difese; la prima udienza corrisponde al momento della pronuncia del giudice in ordine alla decidibilità della controversia con le forme del sommario

21 QUAL È L’ULTIMO MOMENTO UTILE PER LA DEFINIZIONE DEL THEMA PROBANDUM ? tesi intermedia: dopo la prima udienza sono ammissibili solo mere contestazioni ed istanze istruttorie che non provocano ritardi nella risoluzione della controversia o la cui mancata allegazione non sia imputabile alla parte; necessità-opportunità di un incisivo esercizio da parte del giudice del potere ordinatorio (in questo senso anche la Relazione sull’amministrazione della giustizia dell’anno 2009 del Primo Presidente della Corte di Cassazione).

22 CALENDARIO DEL PROCESSO E PROCEDIMENTO SOMMARIO per la soluzione favorevole: Trib. Mondovì, ord. 12 novembre 2009, in www.ilcaso.it anche se non motivatawww.ilcaso.it Per quella negativa invece: Trib. Varese, ord. 18 novembre 2009, cit. sulla base delle seguenti considerazioni: introdurrebbe un elemento di rigidità nell’istruttoria deformalizzata propria del procedimento sommario; l’art. 81 bis. disp. att. segue l’art. 81 disp. att. c.p.c. che è chiaramente modellato sul processo ordinario di cognizione che regola la fissazione delle singole udienze di istruzione.

23 ABUSO DEL PROCEDIMENTO SOMMARIO Introduzione di controversie non compatibili con il rito, che, pur potendo far pronunciare l’ordinanza di fissazione dell’udienza di cui all’art. 183 c.p.c., comprime le garanzie difensive del convenuto; Rimedi: Fissazione di un termine per la notificazione del ricorso al convenuto più lungo di quello di trenta giorni previsto dall’art.702 bis, terzo comma c.p.c. Rimessione in termini; In dottrina (Arieta): onere per ricorrente di specificare nel ricorso le ragioni di compatibilità della controversia con il rito prescelto

24 ABUSO DEL PROCEDIMENTO SOMMARIO Seconda ipotesi: cfr. Trib. Lamezia Terme 12.7.2011: violazione dei canoni di lealtà e correttezza nel caso in cui la parte resistente ostacoli la trattazione con rito sommario del giudizio, introducendo domande giuridicamente (e non in fatto) prive di fondamento, all’evidente fine di sottrarsi alla possibilità di una celere definizione del procedimento;

25 E’ ANCORA POSSIBILE LA CONVERSIONE DOPO L’ISTRUTTORIA DEFORMALIZZATA ? Tesi nettamente prevalente in dottrina (non constano precedenti) : l’accertamento della compatibilità della causa con il rito sommario deve essere effettuato ogni volta le parti svolgano nuove attività e quindi anche dopo la fase istruttoria all’esito dell quale può emergere elementi di difficoltà incompatibili con le forme semplificate

26 183-BIS (PASSAGGIO DAL RITO ORDINARIO AL RITO SOMMARIO DI COGNIZIONE) ART. 14 DELLA L.162/2014 Nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, il giudice nell'udienza di trattazione, valutata la complessita' della lite e dell'istruzione probatoria, puo' disporre, previo contraddittorio anche mediante trattazione scritta, con ordinanza non impugnabile, che si proceda a norma dell'articolo 702-ter e invita le parti ad indicare, a pena di decadenza, nella stessa udienza i mezzi di prova, ivi compresi i documenti, di cui intendono avvalersi e la relativa prova contraria. Se richiesto, puo' fissare una nuova udienza e termine perentorio non superiore a quindici giorni per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali e termine perentorio di ulteriori dieci giorni per le sole indicazioni di prova contraria.».

27 MOMENTO DI ENTRATA IN VIGORE Applicazione ai procedimenti introdotti a decorrere dal 30° giorno successivo alla entrata in vigore della legge di conversione (11 novembre 2014)

28 PRESUPPOSTO E ITER DELLA CONVERSIONE Presupposto: complessità (rectius semplicità) della lite e della istruzione probatoria possibilità di contraddittorio scritto sulla convertibilità del giudizio conversione del rito con invito alle parti ad indicare i mezzi di prova e a produrre i documenti nella stessa udienza, “a pena di decadenza”; In caso di richiesta (anche di una delle parti) conversione e fissazione di una nuova udienza, con fissazione di termine perentorio non superiore a quindici giorni per l’indicazione dei mezzi di prova e la produzione dei documenti, nonché successivo termine perentorio di ulteriori dieci giorni per l’indicazione di prova contraria;

29 CRITICITA’ DELLA NORMA Obbligo o facoltà per il giudice di concedere il termine, in caso di richiesta di anche una sola delle parti ? La fissazione dell’udienza è alternativa alla concessione dei termini In caso negativo quale può essere la sua funzione ? L’udienza può essere fissata anche a lungo ? Come si dovranno regolare le parti per evitare la decadenza ?

30 LE MODIFICHE ALL’ART. 1284 C.C. Aggiunta dopo il terzo comma dei seguenti: «Se le parti non ne hanno determinato la misura, dal momento in cui è proposta domanda giudiziale il saggio degli interessi legali è pari a quello previsto dalla legislazione speciale relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. La disposizione del quarto comma si applica anche all'atto con cui si promuove il procedimento arbitrale.». Le disposizioni del comma 1 producono effetti rispetto ai procedimenti iniziati a decorrere dal trentesimo giorno successivo all'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

31 LE MODIFICHE ALL’ART. 1284 C.C. Presupposti: Qualunque sia la natura (di valuta o di valore) e il titolo del credito (contrattuale, da contatto sociale od extracontrattuale), Dal momento della proposizione della domanda giudiziale (deposito ricorso o notifica atto di citazione); Non nel caso di domanda di mediazione o di proposizione della negoziazione assistita svolte prima del giudizio

32 LE MODIFICHE ALL’ART. 1284 C.C. Dubbio di incostituzionalità per disparità di trattamento legato alla mancata previsione della applicabilità ai processi pendenti (C. Consolo); Eccessività del tasso (pari allo 8,25 % per il primo semestre 2014) per il convenuto che svolga difese non pretestuose, salvo che non svolga domanda riconvenzionale; Rischio di disincentivazione del procedimento sommario

33 LE MODIFICHE ALL’ART. 1284 C.C. Si applica anche al processo esecutivo ? Se sì possibilità di abusi del creditore, visto che non è stato fissato un termine entro il quale iniziare il processo (così Consolo) Si applica al processo di appello nel quale sia avanzata domanda di ripetizione di somme versate per effetto della sentenza di primo grado ai sensi dell’art. 2033 c.c., quindi dalla domanda ?

34 LE MODIFICHE ALL’ART. 1284 C.C. Possibilità di scongiurare i rischi legati alla durata del giudizio attraverso: la sapiente direzione del giudizio che eviti attività inutili; l’applicazione delle norme premiali e sanzionatorie del d.m. 55/2014.

35 I PARAMETRI COMPORTAMENTALI DEL D.M.55/2014 Art. 5, comma 7: «Costituisce elemento di valutazione negativa in sede di liquidazione giudiziale del compenso, l’adozione di condotte abusive tali da ostacolare la definizione dei procedimenti in tempi ragionevoli»; Art. 5 comma 8: «il compenso da liquidare giudizialmente a carico del soccombente può essere aumentato fino ad un terzo rispetto a quello altrimenti liquidabile quando le difese della parte vittoriosa sono risultate manifestamente fondate»

36 IL NUOVO ART. 92, COMMA 2°, C.P.C. Entrata in vigore. Procedimenti introdotti decorsi trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione

37 IL NUOVO ART. 92, COMMA 2° C.P.C. Riduzione della discrezionalità del giudice attraverso la eliminazione della formula delle gravi ed eccezionali ragioni e la conseguente tipizzazione delle ipotesi di compensazione delle spese che sono: La soccombenza reciproca; La «assoluta (aggettivo introdotto in sede di conversione) novità della domanda» (recte della questione ed, evidentemente, sia in fatto che in diritto); Il «mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti» (anche il riferimento alle questioni dirimenti è stato introdotto in sede di conversione);

38 IL NUOVO ART. 92, COMMA 2°, C.P.C. Abbandono della rilevanza di elementi come: l’incertezza nella ricostruzione e nella valutazione dei fatti, la debolezza di una delle parti, la natura strettamente personale dei rapporti, l’andamento stesso della lite, gli atteggiamenti anteriori a questa Dubbio sulla ipotesi dei contrasti giurisprudenziali

39 IL NUOVO ART. 92, COMMA 2, C.P.C. Quid iuris rispetto al caso di riduzione anche sensibile della somma richiesta con la domanda ?

40 IL NUOVO ART. 92, COMMA 2, C.P.C. La dottrina (es. A. Converso, A. Tedoldi) aveva escluso che costituissero ipotesi di soccombenza reciproca, al pari della Cassazione (sez. III, 10/12/2012 n.22388) che però aveva precisato che può «giustificare la compensazione totale o parziale delle spese (Cass. n. 16526/05) e, parimenti, giustifica la compensazione delle spese, la circostanza che parte attrice sia rimasta vittoriosa in misura più o meno significativamente inferiore rispetto all'entità del bene che voleva conseguire (Cass. n. 4690/04)» (così anche la recentissima Cass, 24.10.2014, n.22675)

41 «La giustizia non può limitarsi a dire il giusto, deve al tempo stesso istruire e decidere, avvicinarsi e mantenere le distanze, conciliare e sentenziare, giudicare e comunicare…il giudice appare come un rimedio contro l’implosione delle società democratiche, che non riescono più a gestire in altro modo la complessità e la diversità che esse stesse generano.» (A. Garapon, I custodi del diritto. Giudici e democrazia)