Gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin.1 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) 1. La “promessa tipicamente condizionata”

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1 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin.1 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) 1. La “promessa tipicamente condizionata” (§ 47)

2 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 2 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) La precedente lezione si è conclusa con una constatazione ed un interrogativo: Gli strumenti finanziari sono espressione di una pluralità di tipi contrattuali, ciascuno dei quali conserva la propria disciplina come si concilia questa pluralità dei contratti sottesi alle varie figure di “strumenti finanziari” con la sottoposizione degli strumenti finanziari ad una disciplina comune, che è al tempo stesso ulteriore e diversa da quella propria dei singoli contratti ?

3 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 3 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Quell’interrogativo si unisce a quello che ha accompagnato questa indagine: quale è la struttura degli strumenti finanziari, ossia dei “beni” negoziati nei mercati finanziari ? Proviamo a delineare una struttura di base della quale sarà successivamente indicata la base normativa

4 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 4 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Contratti sottesi a strumenti finanziari Dazione di fondi … …. Con promessa futura di restituzione (ovvero di prestazione del prenditore) … … se e/o quando si verificheranno le condizioni di volta in volta previste in contratto La struttura del contratto finanziario

5 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 5 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Verifichiamo questa struttura sui dati normativi

6 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 6 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Contratti in grado di esprimere strumenti finanziari: Contratto di società: artt. 2342 e 2344 c.c. Mutuo/prestito obbligazionario: art. 1813 c.c. Associazione in partecipazione: art. 2549 c.c.

7 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 7 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Analisi delle disposizioni richiamate

8 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 8 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Artt. 2342 2 c.c.: “Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare” Art. 2344 c.c.:” Se il socio non esegue i pagamenti dovuti, decorsi quindici giorni dalla pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, gli amministratori, se non ritengono utile promuovere azione per l'esecuzione del conferimento, offrono le azioni agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti” …%

9 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 9 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) … i due articoli evidenziano come il conferimento del denaro debba aver luogo in apertura del rapporto La necessità di questo aspetto si comprende dall’analisi dell’art. 2247 c.c. (“con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili”)

10 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 10 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Senza i “beni” ed i “servizi” promessi/conferiti dai soci mancano le risorse necessarie per lo svolgimento dell’attività economica che rappresenta la “causa” del contratto Art. 2247

11 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 11 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Art. 1813 c.c.: “Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità” Mutuante (finanziatore/risparmiatore) “consegna” Mutuato (finanziato/soggetto in deficit) “si obbliga”

12 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 12 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Art. 2549: “Con il contratto di associazione in partecipazione l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto” “Associato” (risparmiatore) Apporto Associante (impresa finanziata) “partecipazione agli utili”

13 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 13 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Il dato costante è l’immediatezza della consegna del denaro da parte del risparmiatore/finanziatore, cui corrisponde solo una “obbligazione” della controparte, ossia solo una promessa di pagamento futuro E non v’è solo la proiezione di una prestazione nel futuro vi è anche (inevitabilmente) l’incertezza della stessa v. Infatti la struttura già esaminata …

14 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 14 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Contratti sottesi a strumenti finanziari Dazione di fondi … …. Con promessa futura di restituzione (ovvero di prestazione del prenditore) … … se e/o quando si verificheranno le condizioni di volta in volta previste in contratto La struttura del contratto finanziario

15 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 15 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Il dato strutturale comune degli strumenti finanziari: a fronte di un’immediata dazione di denaro, il risparmiatore riceve una promessa tipicamente condizionata

16 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin.16 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) 2. Strumento finanziario e forme di investimento del risparmio (§§ 28,29, 30, 46 e 47)

17 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 17 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) La struttura condizionata prima osservata non è propria solo degli “strumenti finanziari” ma è condivisa da tutte le “forme di investimento di natura finanziaria”, ossia da tutte le forme di investimento del risparmio di natura finanziaria Per comprendere questo aspetto occorre soffermarsi sulla nozione di risparmio

18 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 18 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Risparmio “finanziario”: risorsa finanziaria – quantità di moneta, di “potere di acquisto” - non destinata a consumi immediati e neppure all’acquisto di “beni rifugio”, ossia di beni utili a conservare il valore, ma destinata ad un impiego dal quale ci si attende un ritorno finanziario, vale a dire altra moneta

19 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 19 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Investimento del risparmio di natura finanziaria Deposito bancario Acquisto strumenti finanziari Trasferimento di rischi: investimento sulla serenità futura

20 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 20 Notare: sono tutte figure in qualche modo connesse con quella di “strumento finanziario”: Art. 1 lett. u: “"prodotti finanziari": gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria; non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari” w-bis) "prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione": le polizze e le operazioni di cui ai rami vita III e V di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, con esclusione delle forme pensionistiche individuali di cui all’articolo 13, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252”

21 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 21 Quel che interessa notare è il differente destinatario di queste forme di investimento del risparmio

22 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 22 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Investimento del risparmio di natura finanziaria Banca (art. 1834 c.c.) Soggetti in deficit finanziario: imprese e settore pubblico Imprese di assicurazione (art. 1882 c.c.)

23 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 23 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) La diversa controparte del risparmiatore, unita alle caratteristiche dei contratti conclusi con ciascuna controparte, determina rischi differenti per il risparmiatore cui corrispondono forme di tutela diverse Gli “strumenti finanziari” corrispondono a quelle forme di impiego del risparmio che consistono in un contratto direttamente concluso tra risparmiatore e soggetti in deficit con l’intervento di un intermediario

24 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 24 Quindi …

25 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 25 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” “investimento di natura finanziaria”: trasferimento di risorse fin. risparmiatori imprese Denaro (ma v. art. 2346 6 ) capitale + somma ulteriore

26 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 26 Il trasferimento di risorse dai risparmiatori alle imprese può aver luogo per il tramite delle banche, ossia ….

27 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 27 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” … per il tramite di un doppio contratto di cui è sempre parte la banca risparmiatori imprese “deposito bancario” banca “apercredito” Il rischio corso dai risparmiatori è teoricamente limitato perché …

28 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 28 La banca è soggetta a regole di “vigilanza” dettate e applicate dalla Banca d’Italia I contratti conclusi dalle banche con i risparmiatori appartengono a tipologie note e sperimentate dal mercato

29 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 29 Oppure il trasferimento delle risorse dai risparmiatori alle imprese ha luogo per il tramite di un contratto diretto tra loro

30 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 30 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” “Azioni”, “obbligazioni”, “ibridi”, che sono estremamente rischiosi per i risparmiatori anche perché sono estremamente variabili risparmiatori imprese Denaro (ma v. art. 2346 6 ) capitale + somma ulteriore

31 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 31 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” risparmiatori imprese Denaro (ma v. art. 2346 6 ) capitale + somma ulteriore Intermediari finanziari che svolgono attività ex comma 5 A limitare il rischio dei risparmiatori intervengono, allora, le banche (gli intermediari finanziari) con i “servizi di investimento”

32 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 32 La locuzione “strumento finanziario” designa quell’insieme di contratti conclusi direttamente dai risparmiatori con le imprese, con l’ “assistenza” degli intermediari finanziari

33 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin.33 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) 3. La “condizione” nei contratti finanziari e negli strumenti finanziari (§ 47)

34 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 34 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Contratti sottesi a strumenti finanziari e comunque a “forme di investimento di natura finanziaria” Dazione di fondi … …. Con promessa futura di restituzione (ovvero di prestazione del prenditore) … … se e/o quando si verificheranno le condizioni di volta in volta previste in contratto La struttura del contratto finanziario

35 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 35 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Nozione : La “condizione” – nei contratti finanziari - è un avvenimento futuro ed incerto cui è subordinata la prestazione attesa dal risparmiatore

36 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 36 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Esame sotto il profilo giuridico

37 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 37 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Condizio- ne nozione qualità : avvenimento futuro ed incerto= art. 1353 Art. 1353: Elemento accidentale Contratto finanziario: condizione fa parte della struttura tipica del contratto dal momento che se la controprestazione spettante al risparmiatore non fosse condizionata non si realizzerebbe la funzione economico sociale del contratto

38 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 38 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Esame sul piano del fatto

39 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 39 La struttura contrattuale degli strumenti finanziari (parte II) Capienza patrimoniale del debitore alla scadenza: deposito bancario (art. 1834 c.c.), obbl. societarie Risultati dell’attività economica compiuta con il denaro del risparmiatore: Azioni di società (ma v. art. 2433 1-3 c.c.) I risultati dell’impresa sono condizionati da fattori micro e macro attinenti al singolo settore economico in cui opera l’impresa e al contesto economico-politico complessivo Art. 2346 6 c.c.

40 gioacchino la rocca dir. priv. mercato fin. 40 Variabilità e complessità potenzialmente illimitate della condizione de qua, le quali fanno sì che ciascuna emissione di titoli possa avere un regime assolutamente indipendente da altri titoli anche denominati in modo analogo esistenti sul mercato anche provenienti dalla stessa emittente