Diritto internazionale privato e dei contratti -prof. Sara Tonolo – - 18 dicembre 2015 1.

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1 Diritto internazionale privato e dei contratti -prof. Sara Tonolo – - 18 dicembre 2015 1

2 LEGGE APPLICABILE AI RAPPORTI DI FAMIGLIA : ARTT. 26 - 37 2 Disciplina analitica della l. 218/95 Disciplina specifica di nuovi istituti precedentemente non regolati. Coordinamento con altre discipline di fonte internazionale ed europea: l. adozione/Reg. 1259/2010/ Reg. 2201/2003

3 PROMESSA DI MATRIMONIO (ART. 26) 3 Disciplina analitica della l. 218/95 Art. 26 e promessa di matrimonio: legge nazionale comune dei nubendi e in mancanza legge italiana (es. concorso successivo di criteri di collegamento). Aspetto problematico: diversa qualificazione della promessa di matrimonio in altri paesi, ad es. resp. Non contr. In Francia e quindi probabile rinvio di qualificazione.

4 LEGGE APPLICABILE AL MATRIMONIO 4 Art. 27: condizioni per contrarre matrimonio: legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio, salvo lo stato libero che uno dei nubendi abbia acquistato per effetto di un giudicato italiano o riconosciuto in Italia. Limiti: ordine pubblico: ad es. per matrimonio omosessuale nei paesi in cui è consentito; e norme di applicazione necessaria (artt. 115 e 116 c.c.)

5 ASPETTI PROBLEMATICI 5 Conservazione dello stato libero acquisito in base a giudicato italiano o straniero e produttivo di effetti in Italia – potrebbe non essere riconosciuto nel paese d’origine del soggetto interessato, ad es. separazione pronunciata in Italia in base a art. 31, 2° co., l. 218/95? Rischio di matrimoni claudicanti Forse sarebbe stato meglio prevedere requisiti di art. 65 per l’efficacia dei provvedimenti stranieri in materia familiare.

6 ASPETTI PROBLEMATICI 6 Modifica dell’art. 116 c.c. – norma di applicazione necessaria per il matrimonio dello straniero in Italia: Per effetto della l. 94 del 15.7.2009: pubblicazioni previa presentazione del nulla osta dello Stato d’origine dei nubendi e di permesso di soggiorno regolare: limite alla libertà matrimoniale non presente se lo straniero si sposa con un italiano in un consolato italiano all’estero.

7 ASPETTI PROBLEMATICI 7 Nulla osta richiesto dall’art. 116 c.c. : confronto con ordinamenti islamici: uomo musulmano può sposare donna non musulmana la donna musulmana non può sposare non musulmano: discriminazione a danno della donna musulmana e anche non musulmana che sposa musulmano previo nulla osta ottenuto solo convertendosi alla fede islamica come secondo la legge iraniana.

8 FORMA DEL MATRIMONIO (ART. 28) 8 Concorso alternativo di: - legge del luogo di celebrazione; - legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione; - legge di comune residenza al momento della celebrazione. Limiti: norme di applicazione necessaria- art. 116 c.c. e ordine pubblico ma non per matrimoni conclusi in Italia secondo le leggi di nazionalità dei nubendi

9 LEGGE APPLICABILE AI RAPPORTI PERSONALI TRA CONIUGI – ART. 29 9 Distinzione rispetto ai rapporti patrimoniali in base alla qualificazione; Concorso successivo di criteri di collegamento: – Cittadinanza comune dei coniugi; – Luogo in cui la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata in caso di coniugi con cittadinanze diverse o più cittadinanze comuni.

10 LEGGE APPLICABILE AI RAPPORTI PERSONALI TRA CONIUGI/CITTADINANZA COMUNE 10 Irrilevanza di altra cittadinanza e se italiana ? Possibile operatività del rinvio, se la legge di cittadinanza comune prevede un altro criterio di collegamento: es. residenza o domicilio.

11 LEGGE APPLICABILE AI RAPPORTI PERSONALI TRA CONIUGI/LOCALIZZAZIONE VITA MATRIMONIALE 11 Localizzazione prevalente della vita matrimoniale: – Vari indizi: Residenza possibile ricostruzione di una scelta implicita di legge applicabile ai rapporti.

12 LEGGE APPLICABILE AI RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI – ART. 30 12 Legge applicabile ai rapporti personali Cittadinanza comune Prevalente localizzazione vita matrimoniale Scelta della legge Dello Stato di cui uno di essi è cittadino O Dello Stato in cui uno dei due risiede

13 SCELTA DELLA LEGGE APPLICABILE AI RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI – ART. 30 13 Scelta modificabile Compiuta al momento della celebrazione del matrimonio, durante o anteriormente Non si applica il rinvio I terzi sono tutelati perché la scelta è loro opponibile solo se ne hanno avuto conoscenza o l’hanno ignorata per colpa.

14 SEPARAZIONE E SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO – ART. 31 14 -Concorso successivo di criteri di collegamento: -Cittadinanza comune dei coniugi; -luogo in cui la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata in caso di coniugi con cittadinanze diverse; -E se i coniugi hanno più cittadinanze comuni? Forse potrebbe operare art. 19, 2° co? No per omogeneità con art. 29 -Se la l. straniera non prevede la separazione e lo scioglimento del matrimonio si applica la l. italiana.

15 SEPARAZIONE E SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO – ART. 31 15 Art. 29 Cittadinanza comune In mancanza o in caso di titolarità di più cittadinanze comuni si applica localizzazione vita matrrimoniale Art. 31 Cittadinanza comune In mancanza si applica la legge di prevalente localizzazione di vita matrimoniale Anche in caso di più cittadinanze comuni

16 SEPARAZIONE E SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO – ART. 31 16 La legge straniera non si applica se non prevede gli istituti della separazione e del divorzio Subentra la legge italiana: come norma di ordine pubblico positivo (perché comunque si scarta la l. straniera?) o come norma di applicazione necessaria? Come norma di ordine pubblico positivo.

17 Regolamento del 20 dicembre 2010 – relativo a una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale. Effetti della comunitarizzazione del diritto internazionale privato della famiglia: sostituzione del Reg. 2201/2003 con il Regolamento Roma III – non possibile: proposta 2006 no unanimità, quindi il Consiglio autorizza un gruppo di Stati a instaurare una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile. 17 REGOLAMENTO 1259/2010 – LEGGE APPLICABILE A DIVORZIO E SEPARAZIONE PERSONALE

18 TEMPORALE: dal 21 giugno 2012; TERRITORIALE: Austria, Belgio, Bulgaria, Francia, Germania, Italia, Lettonia, Lussemburgo, Malta, Portogallo, Romania, Slovenia, Spagna, Ungheria determinano la legge applicabile in base al Regolamento indipendentemente dal fatto che sia legge di uno Stato membro UE partecipante a cooperazione o UE non partecipante o di Stato terzo. 18 REGOLAMENTO 1259/2010 – AMBITO DI APPLICAZIONE

19 Scelta delle parti: – Legge di residenza abituale dei coniugi al momento di conclusione dell’accordo; – Legge dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell’accordo – Legge di cittadinanza di uno dei coniugi al momento di conclusione dell’accordo – Legge del foro 19 REGOLAMENTO 1259/2010 – CRITERI DI COLLEGAMENTO

20 Scelta delle parti: – Modificabile ed espressa fino al momento in cui viene adita l’autorità giurisdizionale; – Scelta espressa anche nel corso del procedimento 20 REGOLAMENTO 1259/2010 – CRITERI DI COLLEGAMENTO

21 In assenza di scelta: – Legge di residenza abituale dei coniugi al momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale; – Legge dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento dell’instaurazione del procedimento (non conclusa da più di 1ANNO al momento di instaurazione del giudizio); – Legge di cittadinanza dei coniugi al momento in cui è adita autorità giurisdizionale – Legge del foro 21 REGOLAMENTO 1259/2010 – CRITERI DI COLLEGAMENTO

22 RIFORMA DELLA FILIAZIONE 22 Influenza del d lgs. 28.12.2013 n. 154: unicità dello stato di figlio – dal 7.2.2014. Abrogate norme concernenti la legittimazione (art. 33, 2° co., art. 34). Art. 33, 4° co, ha ora carattere di norma di applicazione necessaria: unicità dello status di figlio. Responsabilità genitoriale/Potestà genitoriale: art. 36 bis lett. a

23 LEGGE APPLICABILE: ART. 33. 23 Legge nazionale del figlio al momento della nascita per lo status di figlio o “se più favorevole dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è cittadino”: concorso alternativo ispirato dal favor filiationis. Irrilevante questione preliminare della validità del matrimonio per lo status di figlio legittimo.

24 LEGGE APPLICABILE: ART. 33. 24 Ambito di applicazione: art. 33, 2° co.: legge individuata regola i presupposti e gli effetti dell’accertamento e della contestazione dello stato di figlio: presunzioni di paternità, soggetti legittimati ad agire, termini dell’azione di accertamento.

25 LEGGE APPLICABILE: ART. 33. 25 Se la disciplina definita dall’art 33, 1° co, non permette l’accertamento o la contestazione dello stato di figlio si applica la legge italiana (l. marocchina che impedisce riconoscimento di figlio naturale- già si applicava l. italiana per effetto dell’ordine pubblico Cass. 1999 n. 1951).

26 RICONOSCIMENTO DEL FIGLIO (NATURALE): 35 26 Legge nazionale del figlio e legge di cittadinanza dei genitori al momento del riconoscimento: concorso alternativo in favorem. Rinvio opera solo se in favorem (Cass. 2006 n. 27592 : riconoscimento di padre egiziano di minore peruviana) Forma dell’atto: lex loci actus o lex substantiae

27 RAPPORTI GENITORI – FIGLI: 36 27 Legge nazionale del figlio Unico collegamento pone problemi in caso di rapporti con figli di diverse cittadinanze. In assenza: domicilio o residenza + rinvio. Escluse le obbligazioni alimentari (art. 45).

28 ADOZIONE: COSTITUZIONE (ART: 38) 28 Concorso successivo: – l. nazionale di adottante o adottanti se comune – estensione all’adozione del single; – in mancanza, residenza comune; – localizzazione vita matrimoniale Si applica la legge italiana per l’adozione idonea ad attribuire al minore lo stato di figlio, richiesta al giudice italiano: – Per adozioni di minori stranieri che si trovano in stato di abbandono in Italia; – Per adozioni di minori stranieri adottati all’estero o provenienti dall’estero per essere adottati da coniugi italiani o da stranieri residenti in Italia

29 ADOZIONE: COSTITUZIONE (ART: 38) 29 Ambito di applicazione: presupposti, costituzione, revoca. Spazio residuo per art. 38, 1° co.; più ampio per la legge italiana. Rientrano anche provvedimenti stranieri, ad es. kafalah islamica

30 ADOZIONE: RAPPORTI ADOTTATO ADOTTANTE (ART. 39) 30 Concorso successivo: – l. nazionale di adottante o adottanti se comune; – in mancanza, residenza comune; – localizzazione vita matrimoniale Criteri di collegamento non sono temporalmente definiti, come nell’art. 38 quindi potrebbero subire variazioni rispetto al momento di costituzione dell’adozione

31 LEGGE APPLICABILE ALLE SUCCESSIONI: ARTT. 46 – 49/INFLUENZA DEL REG. 650/2012 31 - Disciplina analitica della l. 218/95: in tema di successioni varie disposizioni su alcuni aspetti. - Alla disciplina del capo VII si aggiunge inoltre la previsione del rinvio (art. 13) – che vale però solo quando la disciplina della successione è individuata dal collegamento della cittadinanza e non dalla scelta di legge (art. 13, 2, a).

32 LEGGE APPLICABILE ALLE SUCCESSIONI: ARTT. 46 – 49/INFLUENZA DEL REG. 650/2012 32 - Influenza del Reg. 650/2012 del 4 lugliio 2012 relativo alla competenza, alla legge applicabile al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e all’accettazione e all’esecuzione degli atti pubblici in materia di successioni e alla creazione di un certificato successorio europeo- applicabile dal 17.8.2015. - Cittadinanza del defunto (art. 46) e scelta superate dal collegamento della residenza.

33 REG. 650/2012 33 - Comunitarizzazione del d.i.p. -Prevalenza della disciplina di fonte UE su quella di fonte nazionale e sugli accordi internazionali conclusi dagli Stati membri in materia: restano salvi gli accordi conclusi tra paesi UE e Stati terzi. -NO: materia fiscale, amministrativa (es. tassa di successione).

34 REG. 650/2012 34 OBIETTIVI DEL REG. SUCCESSIONI: – UNIFORMITA’ DI DISCIPLINA (considerando 57 del Reg.); – UNITA’ DELLA SUCCESSIONE; – CERTIFICATO SUCCESSORIO EUROPEO – agevolazione delle procedure – APPLICAZIONE UNIVERSALE – anche se legge di uno Stato non membro (Art. 20). PROBLEMA: CONSENTITO IL RINVIO (art. 34) se la legge richiamata rinvii alla legge di uno Stato terzo o di uno Stato membro – salvo CLAUSOLA DI ECCEZIONE (art. 21 par. 2).

35 REG. 650/2012 35 CRITERIO PRINCIPALE: RESIDENZA del DEFUNTO (DE CUIUS) – al momento del decesso (anche criterio di giurisdizione); E’ possibile L’ELECTIO IURIS della legge dello Stato di cittadinanza al momento della scelta o della morte (espressa o risultare dalle clausole della disposizione)

36 REG. 650/2012 36 VANTAGGI: si superano i problemi della scissione: ad es. successione di cittadino francese che aveva domicilio in Italia e possedeva beni immobili in Inghilterra.

37 CASO PROBLEMATICO 37 Art. 46 richiama la l. di cittadinanza L. Francese prevede lex rei sitae Rinvio L. Inglese accetta rinvio prevede lex rei sitae Cittadino francese muore in Italia ove aveva ultimo domicilio e aveva beni immobili in Inghilterra e beni mobili in Italia

38 CASO PROBLEMATICO 38 Art. 46 richiama la l. di cittadinanza L. Francese prevede lex domicilii Rinvio indietro Cittadino francese muore in Italia ove aveva ultimo domicilio e aveva beni immobili in Inghilterra e beni mobili in Italia

39 LEGGE APPLICABILE ALLE SUCCESSIONI: OPERATIVITA’ DEL RINVIO 39 Beni mobili – l. italiana Art. 46 e art. 13 l. 218 Beni immobili – l. inglese Cittadino francese muore in Italia ove aveva ultimo domicilio e aveva beni immobili in Inghilterra e beni mobili in Italia

40 LEGGE APPLICABILE ALLE SUCCESSIONI: OPERATIVITA’ DEL RINVIO 40 L’applicazione del rinvio in materia di successione compromette il principio dell’unità della successione? Forse ma il rinvio determina anche numerosi vantaggi – coordina diversi ordinamenti in conflitto.

41 REG. 650/2012 41 Il reg. 650/2012 conserva tuttavia il rinvio che può compromettere l’unità della successione. Rimane salva la clausola di eccezione in base alla quale “se dal complesso delle circostanze del caso concreto risulta chiaramente che al momento della morte il defunto aveva collegamenti manifestamente più stretti con uno Stato diverso da quello la cui legge sarebbe applicabile ai sensi del par. 1 la legge applicabile alla successione è la legge di tale Stato”.

42 AMBITO DI APPLICAZIONE 42 Questioni successorie, apertura della successione, formazione massa ereditaria, rinuncia all’eredità, ecc. Limiti: – Limiti funzionali: interferenza di altri statuti contrattuali – ad es. contratto di locazione; – Questioni preliminari

43 CAPACITA’ DI TESTARE: ART. 47 L. 218/95 43 Assenza di disciplina all’interno del Regolamento  Norme nazionali- art. 47 - legge nazionale del disponente al momento del testamento, della modifica o della revoca. Deroga alla regola per cui le capacità speciali sono sottoposte alla lex causae per le condizioni particolari per cui il de cuius deve essere in grado di conoscere la l. applicabile al testamento.

44 FORMA DEL TESTAMENTO: ART. 27 par. 1 lett. e Reg. 650/art. 48 44 Legge del luogo in cui il testatore ha disposto Legge dello Stato di cittadinanza Mortetestamento Legge dello Stato di domicilio MorteTestamento Legge dello Stato di residenza MorteTestamento LEX REI SITAE per beni immobili

45 FORMA DEL TESTAMENTO 45 Convenzione di Washington del 1973 (in vigore per l’Italia dal 1991) : art. 75 del Reg. stabilisce che l’applicazione del Regolamento non pregiudica le convenzioni internazionalidi cui uno o più Stati membri sono parti al momento dell’adozione del regolamento. Convenzione di diritto materiale – redazione per iscritto – consegna al notaio, ecc.

46 SUCCESSIONE DELLO STATO: ART. 49 L. 218/95/art. 33 Reg. 650/2012 46 Diverso inquadramento della problematica della successione dello Stato nei differenti ordinamenti giuridici Norma unilaterale e materiale che attribuisce i beni ereditari esistenti in Italia allo Stato italiano ( ≅ art. 827 c.c.).

47 SUCCESSIONE DELLO STATO: ART. 49 L. 218/95/art. 33 Reg. 650/2012 47 Soluzione del problema nel nuovo regolamento: “nella misura in cui ai sensi del presente regolamento non vi siano disposizioni a causa di morte che istituiscano eredi o legatari né persone fisiche che abbiano diritto di succedere per legge, l’applicazione della legge così determinata non osta al diritto di uno Stato membro o di un’istituzione da esso designata di acquisire i beni ereditari situati sul proprio territorio a norma della propria legge a condizione che i creditori possano chiedere di soddisfare i loro crediti con tutti i beni caduti in successione”

48 CERTIFICATO SUCCESSORIO EUROPEO 48 Tappa ulteriore nell’abolizione dell’exequatur; Circolazione delle decisioni; Elemento di prova: documento redatto secondo un modello comune in cui si indicano i dati del richiedente, la quota ereditari, la legge applicabile, i diritti spettanti a ogni erede e legatario – vale anche ai fini delle iscrizioni nei pubblici registri (art. 69).

49 CERTIFICATO SUCCESSORIO EUROPEO 49 VANTAGGI: uniformità; SVANTAGGI: discriminazione rispetto a situazioni meramente interne.