Decreto Legislativo n. 231/2001: la giurisprudenza di merito e di legittimità degli ultimi anni: casi risolti e questioni ancora aperte AVVOCATI ASSOCIATI.

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1 Decreto Legislativo n. 231/2001: la giurisprudenza di merito e di legittimità degli ultimi anni: casi risolti e questioni ancora aperte AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA Avv. Gianluca Rizzardi

2 IL DECRETO DI RIFERIMENTO Il D. Lgs. N. 231/2001 ha introdotto la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge delega 29 settembre 2000, n. 300 AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA 2

3 Il sistema di responsabilità previsto dal D. LGS. 231/2001 Il D. Lgs. n. 231/2001:  Istituisce la responsabilità amministrativa dell’ente per reati posti in essere da amministratori, dirigenti o dipendenti nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso  Introduce forme di controllo e responsabilizzazione nei soggetti collettivi AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA 3

4 DESTINATARI DELLA DISCIPLINA Società di persone Società di capitali Società cooperative Associazioni con o senza personalità giuridica Enti pubblici economici Enti privati concessionari di un pubblico servizio AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA 4

5 E SCLUSI DALLA DISCIPLINA  Stato  Enti pubblici territoriali (Regioni, Province, Comuni)  Enti pubblici non economici  Enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA 5

6 PRESUPPOSTI CONCORRENTI PER LA “NUOVA RESPONSABILITA’ Commissione di un reato contemplato da D. Lgs. 231/2001 Commissione del reato da parte di soggetto “qualificato “ in posizione “apicale” o “subordinato” Interesse o vantaggio per l’ente dalla commissione del reato AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA 6

7 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA 7 ENTI ESCLUSI - INCLUSI DALLA DISCIPLINA ENTE OSPEDALIERO COSTITUITO QUALE S.P.A. MISTA - Incluso “Sono esonerati dall'applicazione del D.Lgs. n. 231/2001 soltanto lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale e gli "altri enti pubblici non economici" … la natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria, ma non sufficiente, all'esonero dalla disciplina in discorso, dovendo altresì concorrere la condizione che l'ente medesimo non svolga attività economica”. L'assenza della seconda condizione si desume dalla veste stessa di società per azioni dell'Istituto, tenendo peraltro presente che “ogni società, proprio in quanto tale, è costituita pur sempre per l'esercizio di un'attività economica al fine di dividerne gli utili … a prescindere da quella che sarà la destinazione degli utili medesimi, se realizzati”. CASS. PEN. Sez. II, 21 luglio 2010, n. 28699

8 STUDIO PROFESSIONALE COSTITUITO IN FORMA DI S.A.S.: INCLUSO La Corte di Cassazione ha statuito l’applicabilità della misura cautelare della interdizione dall’esercizio dell’attività applicata ad una società in accomandita semplice esercente attività di ambulatorio odontoiatrico. (Corte di Cassazione, Sezione II Penale, 24 novembre 2011 - 7 febbraio 2012) 8

9 9 RESPONSABILITA’ SOCIETA’ CAPOGRUPPO (HOLDING) Perché si possa affermare la responsabilità di un Ente sono necessarie alcune condizioni, che debbono ricorrere congiuntamente. E’ necessario che sia stato commesso uno dei reati di cui al D.Lgs. n. 231/01. “Il secondo elemento necessario è che il reato presupposto sia stato commesso da una persona fisica che abbia con l’Ente rapporti di tipo organizzativo-funzionale; insomma è necessario che l’agente rivesta una posizione qualificata all’interno dell’Ente … la holding o altre società del gruppo possono rispondere ai sensi della legge 231, ma è necessario che il soggetto che agisce per conto delle stesse concorra con il soggetto che commette il reato; insomma non è sufficiente un generico riferimento al gruppo per affermare la responsabilità della società ai sensi della legge 231/2001”. CASS. PEN., Sez. V, 17 novembre 2010, n. 24583

10 10 RESPONSABILITA’ SOCIETA’ D’AMBITO IN FORMA DI S.P.A. La società d’ambito costituita nella forma di società per azioni per svolgere, secondo criteri di economicità, le funzioni in materia di raccolta e smaltimento dei rifiuti trasferite alla stessa da enti pubblici territoriali, è soggetta alla normativa in materia di responsabilità da reato degli enti. CASS. PEN., Sez. II, 10 gennaio 2011, n. 234

11 11 Responsabilità Società Cooperativa ONLUS Con sentenza n. 820/2011 dell’Aprile 2011, il GIP del Tribunale di Milano, in considerazione degli artt. 9 e ss. del D.Lgs. n. 231/2001, valutata la sussistenza di un illecito commesso a vantaggio della ONLUS che non aveva adottato il Modello Organizzativo previsto dal medesimo Decreto, ha applicato nei confronti della stessa la sanzione di Euro 26.000,00 ordinando, altresì, la confisca dei suoi beni bancari, delle giacenze e dei beni materiali residui.

12 12 RESPONSABILITA’ IMPRESE INDIVIDUALI Secondo Cass., Pen., Sez. III, 3 marzo 2004, n. 18941 sono escluse, mentre per Cass. 20 aprile 2011, n. 15657 sono incluse. “Muovendo dalla premessa che l'attività riconducibile all'impresa (al pari di quella riconducibile alla ditta individuale propriamente detta) è attività che fa capo ad una persona fisica e non ad una persona giuridica intesa quale società di persone (o di capitali), non può negarsi che l'impresa individuale (sostanzialmente divergente, anche da un punto di vista semantico, dalla c.d. "ditta individuale") ben può assimilarsi ad una persona giuridica nella quale viene a confondersi la persona dell'imprenditore quale soggetto fisico che esercita una determinata attività: il che porta alla conclusione che, da un punto di vista prettamente tecnico, per impresa deve intendersi l'attività svolta dall'imprenditore-persona fisica per la cui definizione deve farsi rinvio agli artt. 2082 e 2083 del c.c.” segue

13 L'interpretazione in senso formalistico del D.Lv.o 231/01 … creerebbe il rischio di un vuoto normativo, con ricadute sul piano costituzionale connesse a disparità di trattamento tra coloro che ricorrono a forme semplici di impresa e coloro che … ricorrono a strutture più complesse ed articolate... è indubbio che la disciplina dettata dal D.L.vo 231/01 sia applicabile alle società a responsabilità limitata cd. "unipersonali", così come molte imprese individuali ricorrono ad una organizzazione interna complessa che prescinde dal sistematico intervento del titolare della impresa per la soluzione di determinate problematiche e che può involgere la responsabilità di soggetti diversi dall'imprenditore ma che operano nell'interesse della stessa impresa individuale … una lettura costituzionalmente orientata dovrebbe conferire al comma 2 dell'art. 1 del D.L.vo in parola una portata più ampia”, tanto più che la mancata indicazione di tali imprese nel testo di legge “non equivale ad esclusione, ma ad una implicita inclusione nell'area dei destinatari della norma”. 13

14 14 Estinzione S.r.l. per liquidazione e cancellazione dal Registro delle imprese TRIBUNALE MILANO, Sez. X Penale, sent. 20 ottobre 2011 L’art. 27, comma 1, del d.lgs. n. 231/2001, sancisce il principio che “dell ‟ obbligazione per il pagamento della sanzione pecuniaria risponde soltanto l’ente con il suo patrimonio o fondo comune”, rispetto al quale l’estensione a soggetti terzi della responsabilità è un’evidente eccezione. Le norme relative alla vicende modificative dell’ente sono di stretta applicazione e una loro estensione al di fuori dei casi espressamente disciplinati si tradurrebbe in una inammissibile analogia in malam partem … una forma di responsabilità per fatto altrui che si porrebbe in contrasto con i principi di responsabilità personale e di colpevolezza (art. 27 Cost.).

15 L’estinzione della società a seguito della sua liquidazione e della sua cancellazione dal registro delle imprese comporta, ai fini penali, l’estinzione dell’illecito contestatole e la conseguente improcedibilità dell’azione penale, analogamente a quanto avviene nel caso di morte della persona fisica cui sia imputato un reato. il P.M. potrebbe ostacolare la liquidazione e la cancellazione fraudolenta mediante l’istituto del sequestro, anche conservativo ex art. 54 d.lgs. n. 231/2001, per evitare che si disperdano “le garanzie per il pagamento della sanzione pecuniaria, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario”. L’eventuale estinzione dell’illecito ascrivibile all’ente non preclude la possibilità per i terzi di far valere autonomamente in sede civilistica il credito risarcitorio maturato nei confronti dell’ente, prima della sua estinzione. 15

16 TASSATIVITA’ DELL’ELENCO DEI REATI PRESUPPOSTI Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali, 23 giugno - 22 settembre 2011, n. 34476 Reato previsto dall’art. 174 bis del D.Lgs. n. 58/1998 (T.U.F.): falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione La Corte di Cassazione ha escluso la responsabilità amministrativa dell’ente poiché il legislatore nel riformulare la norma incriminatrice mediante il D.Lgs. 27.01.2010, n. 39, non ha riformato la disciplina propria della responsabilità amministrativa da reato dettata dall'art. 25-ter D.Lgs. 231/2001 (che non contempla il reato in questione tra i reati presupposti e fa riferimento all’abrogato art. 2624 C.C.). 16

17 G.U.P. Milano Sentenza del 17 novembre 2009 17 Adozione ed efficace attuazione di idoneo modello di organizzazione e gestione - elusione fraudolenta del modello da parte dei vertici dell’ente - non punibilità dell’ente - necessità di giudicare l’efficacia del modello con valutazione ex ante e non ex post rispetto agli illeciti commessi dagli amministratori - modello tempestivamente adottato in conformità alla legge e alle linee guida di Confindustria nell’ambito di un sistema di controllo interno già conforme ai principi del codice di autodisciplina di Borsa Italiana - prevenzione dei reati societari - aggiotaggio - procedure per comunicazioni price sensitive - imposizione da parte del vertice dell’ente di dati non veritieri da comunicare al pubblico. EFFICACIA SCRIMINANTE DEL MODELLO ORGANIZZATIVO E CRITERI DI VALUTAZIONE

18 SICUREZZA DEL LAVORO OMICIDIO COLPOSO NOZIONE DI VANTAGGIO ECONOMICO PER L’ENTE 18 Tribunale di Trani Sezione Distaccata di Molfetta, Sent. 26 ottobre 2009 Si “deve escludere che la locuzione "interesse o vantaggio" possa essere intesa in una complessiva ottica meramente rafforzativa di un solo concetto, ripreso dal secondo termine. I sostantivi sono individuati in via alternativa … Ci può essere quindi responsabilità in presenza di un interesse, anche senza vantaggio … ove non risulti che il reato sia stato commesso nell'interesse esclusivo proprio dell'agente o di terzi, il giudice potrà verificare semplicemente che l'ente abbia tratto un vantaggio. Nulla impedisce … di inquadrare i due termini in un contesto non strettamente economico o patrimoniale, potendosi finalizzare la condotta costituente reato anche in un alveo connesso con una diversa utilità … il profitto non è un elemento costitutivo del reato e … l'interesse ed il vantaggio possono anche essere non patrimoniali, purché siano concretamente ed obiettivamente individuabili”...

19 … segue 19 “L'interesse deve essere oggettivo. L'art. 5 individua una responsabilità per reati commessi nell'interesse dell'ente e non semplicemente commessi ritenendo di perseguire un suo interesse. L'interesse deve essere concreto e non va agganciato alle intenzioni dell'autore del reato ed al movente che lo ha spinto a porre in essere la condotta. Il convincimento di perseguire un interesse dell'ente, laddove il dato fattuale non corrisponda ad un obiettivo riconducibile alla politica d'impresa, non può sorreggere la responsabilità dello stesso ente. L'indagine sull'atteggiamento interiore dell'agente non è imposta dal legislatore, che ha fissato il principio di autonomia della responsabilità dell'ente, consentendo di procedere nei confronti di quest'ultimo anche in caso di omessa identificazione dell'autore del reato … Se l'evento delittuoso è il risultato della mancata adozione di misure di prevenzione, si può sostenere che la mancata adozione di tali misure abbia garantito un vantaggio all'ente, ad es. nel risparmio di costi … il requisito dell'interesse o del vantaggio è pienamente compatibile con la struttura dell'illecito, dovendosi ogni volta accertare se la condotta che ha determinato l'evento morte o lesioni personali sia stata o meno determinata da scelte rientranti nella sfera di interesse dell'ente oppure se la condona abbia comportato un beneficio a quest'ultimo senza apparenti interessi esclusivi di altri”. Così va letto l'art. 5, ove richiede che i reati siano "commessi" nell'interesse o a vantaggio dell'ente.

20 MISURE CAUTELARI. SEQUESTRO PREVENTIVO DI DENARO PROFITTO DI REATO. NOZIONE. 20 Cassazione Penale, Sezioni Unite, 2 luglio 2008, sent. n. 26654 Illecito amministrativo di cui all’art. 24 D.Lgs. n. 231/2001, collegato al delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato. Divieto di contrattare con la P.A., limitatamente alle attività relative allo smaltimento, trattamento e recupero di rifiuti, per anni uno. Sequestro preventivo funzionale alla confisca del profitto di reato, costituito dal vantaggio economico di diretta ed immediata derivazione causale dal reato e concretamente determinato al netto dell’effettiva utilità conseguita dal danneggiato nell’ambito del rapporto contrattuale con l’ente.

21 RESPONSABILITA’ DELL’ENTE E REATI COLPOSI D’EVENTO 21 G.U.P. Tribunale di Cagliari, sent. 4 luglio 2011 Il Giudice, considerando i requisiti dell'interesse e del vantaggio come due presupposti alternativi della responsabilità, dotati ciascuno di una propria autonomia e di un rispettivo ambito applicativo, ha affermato come "non debbano essere compresenti e ciò con riferimento a tutti i reati contemplati dal D.Lgs. 231/2001“, rilevando come la disposizione di cui all'art. 5, comma 1, D.Lgs. 231/2001, se riferita all'evento, sia incompatibile con la natura della responsabilità colposa in quanto "se la morte o le lesioni subite dal lavoratore potessero corrispondere all'interesse della società o provocare alla medesima un vantaggio la finalizzazione della condotta in tale direzione escluderebbe la natura colposa del reato“ (segue)

22 …segue 22 "Appare invece corrispondente alla ratio e alla lettera della norma un'interpretazione che riferisca l'interesse perseguito dal reo alla condotta in violazione delle norme sulla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro sottese ai delitti di cui agli artt. 589 e 590 c.p.“ … Il Giudice limita notevolmente l'ambito delle condotte colpose rilevanti, precisando che "perché la condotta colposa possa essere nell'interesse della persona giuridica si deve trattare anzitutto di un'azione o omissione consapevole e volontaria; ciò che esclude, ad esempio, tutte le ipotesi di imperizia, ma può - a seconda del caso concreto - comprendere diverse ipotesi di negligenza, di imprudenza e anche di colpa specifica. In secondo luogo, la volontarietà della condotta non deve derivare da una semplice sottovalutazione dei rischi o da una cattiva considerazione delle misure di prevenzione necessarie, ma deve - oggettivamente - rivelare anche una tensione finalistica verso un obiettivo di risparmio di costi aziendali che può o meno essere effettivamente conseguito".

23 ORDINANZA G.I.P. TRIB. ROMA 4 APRILE 2003 23 “Con riferimento all’organismo di controllo, per essere funzionale alle aspettative, deve necessariamente essere dotato di indispensabili poteri di iniziativa, autonomia e controllo … al fine di garantire efficienza e funzionalità l’organismo di controllo non dovrà avere compiti operativi che, facendolo partecipe di decisioni dell’attività dell’ente, potrebbero pregiudicare la serenità di giudizio al momento delle verifiche … auspicabile che si tratti di un organismo di vigilanza formato da soggetti non appartenenti agli organi sociale … da individuare eventualmente ma non necessariamente, anche in collaboratori esterni, forniti della necessaria professionalità, che vengano a realizzare effettivamente “quell’organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controlli”… per enti di dimensioni medio grande la forma collegiale si impone, così come si impone una continuità di azione,ovverosia un impegno esclusivo sull’attività di vigilanza relativa alla concreta attuazione del modello”.

24 Legge di stabilità 2012: l'Organismo di Vigilanza 24 La L.12 novembre 2011 n. 183 (c.d. Legge di stabilità per il 2012), pubblicata nel Supplemento Ordinario n. 234 della G.U. del 14 novembre 2011, apportando modifiche all'art. 6 del D.L.gs. n. 231/2001, ha previsto che nelle società di capitali le funzioni dell’Organismo di vigilanza possono essere svolte dal collegio sindacale o, per quelle che adottano altri sistemi di corporate governance, dal consiglio di sorveglianza e dal comitato per il controllo di gestione. L’attribuzione delle relative funzioni demandate all’O.D.V. all’organo dirigente o al collegio sindacale, ove consentita, deve comunque essere attentamente valutata, tenendo conto della convenienza ad attribuire dette funzioni a soggetti esterni alla società.