1 ROMA TRE UNIVERSITÀ DEGLI STUDI FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA SCUOLA DI SPECIALIZZAZIONE PER LE PROFESSIONI LEGALI 1 febbraio 2013 Avv. Antonio Volanti Responsabilità.

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1 1 ROMA TRE UNIVERSITÀ DEGLI STUDI FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA SCUOLA DI SPECIALIZZAZIONE PER LE PROFESSIONI LEGALI 1 febbraio 2013 Avv. Antonio Volanti Responsabilità patrimoniale del debitore e patrimoni destinati

2 2 INDICE 1.La responsabilità patrimoniale 2.Il patrimonio 3.La separazione patrimoniale 4.La separazione patrimoniale nel codice civile 5.La separazione patrimoniale fuori del codice civile 6.Le caratteristiche della separazione patrimoniale 7.Il patrimonio e la destinazione nelle società di capitali 8.I patrimoni destinati 9.Il patrimonio destinato ex art. 2447-bis sub a) 10.Il finanziamento destinato ex art. 2447-bis sub b) Avv. Antonio Volanti

3 3 La responsabilità patrimoniale 1/7 Art. 2740 c.c. Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge. Avv. Antonio Volanti

4 4 La responsabilità patrimoniale 2/7 Disciplina la responsabilità patrimoniale del debitore. Distinzione tra debito (Schuld) e responsabilità (Haftung). Avv. Antonio Volanti

5 5 La responsabilità patrimoniale 3/7 Principio di universalità / unitarietà Tutti i beni del debitore costituiscono la garanzia generica dell’obbligazione Avv. Antonio Volanti

6 6 La responsabilità patrimoniale 4/7 Viola la regola di ordine pubblico posta dall'art. 2740 c.c., secondo la quale ogni debitore risponde delle obbligazioni con tutto il suo patrimonio, la proposta di concordato che preveda una cessione soltanto parziale dei beni e ciò nonostante prospetti determinati vantaggi compensativi per i creditori (Trib. Roma, 25/07/2012). Avv. Antonio Volanti

7 7 La responsabilità patrimoniale 5/7 Principio di proporzionalità L’incidenza della responsabilità sul patrimonio del debitore va rapportata all’entità dei debiti di costui: art. 2910 c.c. art. 496 c.p.c. Avv. Antonio Volanti

8 8 La responsabilità patrimoniale 6/7 Quanto alle limitazioni della universalità della garanzia patrimoniale esse debbono essere previste tassativamente per legge. Ad esempio: art. 514 c.p.c. Avv. Antonio Volanti

9 9 La responsabilità patrimoniale 7/7 Esistono ulteriori strumenti di limitazione della responsabilità patrimoniale che ne pongono in crisi il tradizionale principio ma che, allo stesso tempo, costituiscono tecniche sofisticate di tutela di specifiche categorie di creditori. Avv. Antonio Volanti

10 10 Il Patrimonio 1/9 Il rapido mutare del sistema economico che ha caratterizzato i paesi a connotazione capitalistica nel secolo appena trascorso ha comportato e comporta un continuo adeguamento da parte dei sistemi giuridici al fine di rinvenire i modelli normativi che meglio garantiscano i traffici e tutelino il credito. Avv. Antonio Volanti

11 11 Il Patrimonio 2/9 Tale fermento ha comportato, inevitabilmente, la progressiva erosione di principi e schemi che, elaborati in contesti storici culturali ed economici diversi, risultavano inadeguati rispetto alle sollecitazioni provenienti dalla pratica commerciale e finanziaria. Avv. Antonio Volanti

12 12 Il Patrimonio 3/9 Vi sono stati ripetuti interventi da parte del legislatore (spesso su impulso di quello sovranazionale e comunitario nello specifico), alla ricerca di nuove regole che garantissero quelle esigenze di certezza e garanzia a cui si è fatto cenno sopra. Tra gli istituti coinvolti in tale processo di adeguamento, quello del patrimonio ha subito ripetuti interventi che ne impongono una completa rivisitazione Avv. Antonio Volanti

13 13 Il Patrimonio 4/9 Non vi è una definizione di patrimonio nel codice civile, i cui contenuti si desumono da numerose norme che lo richiamano. Ad es., nel codice civile si rinviene il termine patrimonio agli artt. 16, comma I e 2; 24, comma IV e 28 comma I; 30 e 33 comma II in tema di persone giuridiche; all'art. 48, comma I, per lo scomparso; agli artt. 51 e 56, comma I con riguardo all'assente; all'art. 192, comma I e 3, per i coniugi; agli artt. 334, ;comma I, 350,comma I, n. 1 e 3; 361; 363, comma II, 364; 365; 366; 369; 371, comma I, n. 2 e 3; 373; 374, comma I n. 1; 379, comma II; 381, comma I; 382, comma I, in riferimento al minore; all'art. 438, comma III, con riferimento agli alimenti; all'art. 490, comma I e comma II, n. 3 in relazione all'accettazione con beneficio di inventario ed all'art. 514, comma I e 2, per quanto attiene alla separazione dei beni del defunto da quelli dell'erede; agli artt. 537, comma I; 538, comma I, 540 comma I, 542 comma I e II e 544, comma I per i legittimari; all'art. 588, comma II, per i successori testamentari; agli artt. 653 e 654, comma I e 2 con riguardo ai legati; all’art. 617 in ordine alla divisione ereditaria; agli artt. 792 e 801 in materia di donazione; agli artt. 826, 827, 828 e 829 in materia di beni dello Stato; agli artt. 2256, 2267, 2268, 2275, 2277, 2281, 2304, 2323, 2350, 2353, 2394, 2403, 2424, 2426, 2427, 2437, 2441, 2477, 2498, 2504 septies, 2504 octies, 2504 nonies, 2504 decies, 2513, 2514, 2546 in materia societaria ante riforma di cui al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6; agli artt. 2621, 2622 e 2632 in materia di reati societari; all’art. 2647 attinente alla trascrizione del patrimonio familiare ed all'art. 2901 in materia di revocatoria. Avv. Antonio Volanti

14 14 Il Patrimonio 5/9 Termine “patrimonio” nel codice civile artt. 16, comma I e 2; 24, comma IV e 28 comma I; 30 e 33 comma II in tema di persone giuridiche; art. 48, comma I, per lo scomparso; artt. 51 e 56, comma I con riguardo all'assente; art. 192, comma I e 3, per i coniugi; artt. 334, comma I, 350,comma I, n. 1 e 3; 361; 363, comma II, 364; 365; 366; 369; 371, comma I, n. 2 e 3; 373; 374, comma I n. 1; 379, comma II; 381, comma I; 382, comma I, in riferimento al minore; art. 438, comma III, con riferimento agli alimenti; all'art. 490, comma I e comma II, n. 3 in relazione all'accettazione con beneficio di inventario ed all'art. 514, comma I e 2, per quanto attiene alla separazione dei beni del defunto da quelli dell'erede; artt. 537, comma I; 538, comma I, 540 comma I, 542 comma I e II e 544, comma I per i legittimari; art. 588, comma II, per i successori testamentari; artt. 653 e 654, comma I e 2 con riguardo ai legati; art. 617 in ordine alla divisione ereditaria; artt. 792 e 801 in materia di donazione; artt. 826, 827, 828 e 829 in materia di beni dello Stato; artt. 2256, 2267, 2268, 2275, 2277, 2281, 2304, 2323, 2350, 2353, 2394, 2403, 2424, 2426, 2427, 2437, 2441, 2477, 2498, 2504 septies, 2504 octies, 2504 nonies, 2504 decies, 2513, 2514, 2546 in materia societaria ante riforma di cui al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6; artt. 2621, 2622 e 2632 in materia di reati societari; art. 2647 attinente alla trascrizione del patrimonio familiare ed all'art. 2901 in materia di revocatoria. Avv. Antonio Volanti

15 15 Il Patrimonio 6/9 Caratteri (art. 2740, 1° comma, c.c.): 1.principio di appartenenza: insieme composito di beni o, meglio, situazioni giuridiche attive suscettibili di apprezzamento economico riconducibile ad un soggetto e, quindi, ad un individuato centro di interessi; 2. principio di unitarietà: il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Avv. Antonio Volanti

16 16 Il Patrimonio 7/9 il debitore ha un unico patrimonio che rappresenta l’unica ed unitaria garanzia dei suoi creditori Deroga: art. 2740, 2° comma, c.c. Avv. Antonio Volanti

17 17 Il Patrimonio 8/9 Ulteriore principio: principio paritario: artt. 2741, 1° comma, c.c. e 52 l. fall.: unicità dei mezzi espropriativi dei diversi creditori nei confronti del medesimo debitore. Si applica alle procedure esecutive. Deroga: art. 2741, 2° comma, c.c. Avv. Antonio Volanti

18 18 Il Patrimonio 9/9 Con riguardo al credito per pagamento effettuato in qualità di fideiussore, di cui sia titolare una “cooperativa artigiana di garanzia”, costituita in forma di società a responsabilità limitata, deve negarsi il privilegio generale sui mobili, di cui all'art. 2751 bis, n. 5 c. c., atteso che tale norma, di carattere eccezionale e quindi non suscettibile di interpretazione analogica, si riferisce soltanto alle imprese artigiane (fra le quali non possono rientrare, ai sensi dell'art. 3, l. 25 luglio 1956, n. 860, le società a responsabilità limitata), ovvero agli enti cooperativi di produzione e lavoro, ed altresì contempla i soli crediti che loro derivino da servizi prestati o dalla vendita di manufatti (Cass., 27/02/1990, n. 1510) Avv. Antonio Volanti

19 19 La separazione patrimoniale 1/6 Il legislatore, nel disporre deroghe al principio di universalità della responsabilità patrimoniale del debitore, fa alternativamente ricorso a due tecniche diverse tra loro:  la legge stessa determina l'impignorabilità, assoluta o relativa, totale o parziale, definitiva o temporanea, di determinati beni o cespiti, ovvero di determinate categorie di beni o cespiti;  sono individuati tipici strumenti (usualmente negoziali) con i quali il debitore consegue il risultato dell'impignorabilità di determinati beni o cespiti. Avv. Antonio Volanti

20 20 La separazione patrimoniale 2/6 In quest’ultimo caso si utilizza la tecnica della separazione (di una quota del) patrimonio di un soggetto apponendo ad esso un vincolo di destinazione. Il patrimonio non é individuato solo con riferimento al soggetto al quale appartiene, ma soprattutto in relazione alla destinazione del patrimonio in vista del raggiungimento di un scopo ben preciso. Avv. Antonio Volanti

21 21 La separazione patrimoniale 3/5 Le riserve tecniche che figurano nella contabilità delle imprese di assicurazione e sono poste dalla legge in relazione esclusiva con l'adempimento delle obbligazioni assunte dall'impresa coi contratti cui si riferiscono, non costituiscono patrimoni separati, ma semplici poste contabili facenti parte del passivo dell'impresa, mentre la garanzia effettiva dell'adempimento delle obbligazioni è fornita non dalle riserve, ma dalle attività patrimoniali dell'impresa; né è sufficiente, per configurare un patrimonio separato, il riferimento del patrimonio stesso ad uno scopo, essendo anche necessario che intervenga una disciplina particolare, diversa da quella che regola il residuo patrimonio del soggetto, perché la separazione è uno strumento eccezionale, di cui soltanto la legge può disporre, essendo diretto ad interrompere la normale corrispondenza tra soggettività e unicità del patrimonio, per destinare una parte di questo al soddisfacimento di alcuni creditori, determinando in tal modo la insensibilità dei beni separati alla sorte giuridica degli altri, in deroga ai principi fissati dagli artt. 2740 e 2741 c.c. (Cass., 28-04-2004, n. 8090). Avv. Antonio Volanti

22 22 La separazione patrimoniale 4/6 I vincoli di destinazione sono impressi ad un bene o ad un gruppo di beni sempre in forza di una previsione di legge che potrà sortire l'effetto di separazione in via diretta o mediante negozi tipici (cd atto di destinazione) che ne consentano l'asservimento ad uno scopo precostituito. Avv. Antonio Volanti

23 23 La separazione patrimoniale 5/6 Quando rileva la distinzione di masse patrimoniali si avrà:  patrimonio autonomo: i fondi delle associazioni non riconosciute, i patrimoni delle società sprovviste di personalità giuridica, il patrimonio comune dei coniugi;  patrimonio separato: l'eredità giacente, l'eredità accettata con beneficio dell'inventario, l'eredità devoluta allo Stato, il patrimonio del nascituro, il fondo patrimoniale, e, sia pure al di fuori delle sistematica del codice civile, il patrimonio sottoposto a liquidazione fallimentare e la responsabilità limitata dell'armatore, la dote; gli atti di destinazione. Quando rileva il fine si avrà patrimonio destinato Avv. Antonio Volanti

24 24 La separazione patrimoniale 6/6 Conseguenza: creazione di classi di creditori distinte in capo al medesimo debitore (evidente similitudine rispetto alla creazione dei privilegi) Avv. Antonio Volanti

25 25 La separazione patrimoniale nel c.c. 1/3  i fondi speciali di previdenza previsti dall'art. 2117;  ai frutti derivanti dall'usufrutto legale spettante ai genitori sui beni dei figli minori (artt. 324 ss.);  sostituzione fedecommissaria (artt. 692 e ss.);  il fondo patrimoniale della famiglia ex artt. 167 e ss.;  cessione dei beni ai creditori (art. 1977);  l'accettazione dell'eredità con beneficio dell'inventario (art. 484)  gli atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) Avv. Antonio Volanti

26 26 La separazione patrimoniale nel c.c. 2/4 La costituzione del fondo patrimoniale - che è atto a titolo gratuito anche se effettuata da entrambi i coniugi, non sussistendo, neanche in tale ipotesi, alcuna contropartita in favore dei costituenti - può essere dichiarata inefficace, nei confronti dei creditori, a mezzo di azione revocatoria ordinaria, in quanto rende i beni conferiti aggredibili solo a determinate condizioni (art. 170 c.c.), così riducendo la garanzia generale spettante ai creditori sul patrimonio dei costituenti (Cass., 18/03/1994, n. 2604). Avv. Antonio Volanti

27 27 La separazione patrimoniale nel c.c. 3/4 Il criterio identificativo dei crediti il cui soddisfacimento può essere realizzato in via esecutiva sui beni conferiti nel fondo patrimoniale va ricercato non già nella natura delle obbligazioni (legale o contrattuale), ma nella relazione esistente tra il fatto generatore di esse ed i bisogni della famiglia, essendo irrilevante l'anteriorità o posteriorità del credito rispetto alla costituzione del fondo, atteso che il divieto di esecuzione forzata non è limitato ai soli crediti (estranei ai bisogni della famiglia) sorti successivamente alla sua costituzione, ma vale anche per i crediti sorti anteriormente, salva la possibilità per il creditore, ricorrendone i presupposti, di agire in via revocatoria (Cass., 07-07-2009, n. 15862). Avv. Antonio Volanti

28 28 La separazione patrimoniale nel c.c. 4/4 Gli atti di destinazione patrimoniale cui si riferisce l'art. 2645-ter c.c. sono quelli che realizzano interessi meritevoli di tutela attinenti alla solidarietà sociale, di talché tale disposizione non risulta applicabile agli atti di destinazione patrimoniale finalizzati a tutelare gli interessi dei creditori di una società insolvente (Trib. Vicenza, 31/03/2011). Avv. Antonio Volanti

29 29 La separazione patrimoniale fuori del c.c. 1/3 patrimonio distinto:  fondi comuni di investimento mobiliare aperti, mobiliari chiusi;  fondi gestiti dalle società di intermediazione mobiliare (s.i.m.);  fondi comuni di investimento immobiliare chiusi;  comparti delle società di investimento a capitale variabile (SICAV) multicomparto. La legge prevede la responsabilità da mandato, il deposito presso un soggetto terzo e che il fondo non possa essere aggredito da parte dei creditori della società di gestione o da parte dei creditori degli investitori Avv. Antonio Volanti

30 30 La separazione patrimoniale fuori del c.c. 2/3 I fondi comuni d'investimento (nella specie, fondi immobiliare chiusi), disciplinati nel d. lgs. n. 58 del 1998, e succ. mod., sono privi di un'autonoma soggettività giuridica ma costituiscono patrimoni separati della società di gestione del risparmio; pertanto, in caso di acquisto nell'interesse del fondo, l'immobile acquistato deve essere intestato alla società promotrice o di gestione la quale ne ha la titolarità formale ed è legittimata ad agire in giudizio per far accertare i diritti di pertinenza del patrimonio separato in cui il fondo si sostanzia (Cass., 15/07/2010, n. 16605). Avv. Antonio Volanti

31 31 La separazione patrimoniale fuori del c.c. 3/3  cartolarizzazione;  trust;  project financing. Avv. Antonio Volanti

32 32 Le caratteristiche della separazione patrimoniale  scissione della responsabilità delle due porzioni di patrimonio (quello separato rispetto a quello generale) le quali, pur appartenendo ad un unico soggetto, sono votate al soddisfacimento di interessi tra loro distinti;  l'indisponibilità;  specificità delle regole di amministrazione della massa separata Avv. Antonio Volanti

33 33 Il patrimonio e la destinazione nelle società di capitali 1/8 La limitazione della responsabilità patrimoniale ha quale modello altrettanto tipico quello della creazione di un altro soggetto di diritto. Nel diritto societario si passa da un’imputazione a soggetto ad una ad attività. Avv. Antonio Volanti

34 34 Il patrimonio e la destinazione nelle società di capitali 2/8 Nel sistema del diritto commerciale l'impresa (soprattutto collettiva), e non l'imprenditore (art. 2082 c.c.), si colloca al centro di esso. La creazione di un nuovo soggetto giuridico costituisce il primo modello di destinazione: i conferimenti operati dai soci danno luogo ad un (nuovo) patrimonio, destinato alla realizzazione degli obiettivi imprenditoriali prefissati. Avv. Antonio Volanti

35 35 Il patrimonio e la destinazione nelle società di capitali 3/8 La società costituisce l'unico dato normativo che consente, nell'ambito della disciplina dell'attività di impresa, di distinguere in modo pieno un patrimonio di impresa imputabile unicamente all'ente e che lascia insensibile, secondo varie gradazioni, il patrimonio personale dei partecipanti ad esso: i creditori della società concorrono unicamente sul patrimonio di questa, realizzando così una diversa forma di limitazione della responsabilità, che si pone in parallelo con la tecnica della separazione patrimoniale. Avv. Antonio Volanti

36 36 Il patrimonio e la destinazione nelle società di capitali 4/8 Ciò che rileva, innanzitutto, nel fenomeno imprenditoriale (soprattutto collettivo), non è tanto il soggetto (società) ma, piuttosto, l'attività che esso svolge imponendo una riconsiderazione del tema della limitazione della responsabilità patrimoniale delle società. Novità della riforma del diritto societario:  la previsione della limitata responsabilità anche per la società per azioni unipersonale  introduzione dei patrimoni destinati ad uno specifico affare. Avv. Antonio Volanti

37 37 Il patrimonio e la destinazione nelle società di capitali 5/8 I nuovi istituti dimostrano che il ruolo della regola della limitazione della responsabilità é, fondamentalmente, quello di organizzare in modo tale l'impresa da diversificare il rischio in ragione delle varie attività compiute dalla società e ciò non solo al fine di invogliare nuovi investitori mediante una delimitazione del rischio di impresa ma anche al fine di rendere più agevole per i creditori della società l'attività di sorveglianza sull'impiego del credito al fine di un più sicuro recupero. Avv. Antonio Volanti

38 38 Il patrimonio e la destinazione nelle società di capitali 6/8 Anche il concetto di patrimonio viene inteso in una prospettiva dinamica quale complesso di beni e di rapporti giuridici (che divengono un valore economico) che sono destinati all'attività di impresa e come tali, rispondono dei debiti che tale attività genera: quando il legislatore si occupa del patrimonio in ragione della garanzia che esso offre ai creditori, lo fa in un’ottica traslata dal soggetto titolare all'attività che questi svolge. Avv. Antonio Volanti

39 39 Il patrimonio e la destinazione nelle società di capitali 7/8 Il patrimonio sociale è un valore complessivo, risultato della somma algebrica tra attività e passività, concetto che viene espresso con il termine patrimonio netto, proprio perché esso costituisce il risultato delle attività al netto (cioè previa deduzione) delle passività: il netto, quindi, rappresenta il risultato della gestione di impresa, evidenziando l'utile o la perdita della gestione stessa. Avv. Antonio Volanti

40 40 Il patrimonio e la destinazione nelle società di capitali 8/8 Il patrimonio netto costituisce una regola (o meglio un insieme di regole) di non distribuibilità dei risultati di esercizio (utili) sino a che il valore delle attività non sia superiore alle passività più il netto. Avv. Antonio Volanti

41 41 I patrimoni destinati 1/4 L'art. 2447 bis, comma I, c.c. prevede che «la società può: a) costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare; b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell'affare stesso, o parte di essi». Avv. Antonio Volanti

42 42 I patrimoni destinati 2/4 Si tratta di una previsione generale della separazione patrimoniale per il diritto delle società azionarie, la quale consente la possibilità di attribuire autonomia patrimoniale a un insieme di beni o valori già presenti nel patrimonio della società appare una forma di scorporo che, invece di dare luogo a nuovi soggetti come nella scissione, comporta la creazione di un nuovo centro di imputazione giuridica all'interno della stessa società. Avv. Antonio Volanti

43 43 I patrimoni destinati 3/4 La separazione avviene in ragione dello svolgimento dell'affare, piuttosto che in ragione del soggetto che lo svolge, nei confronti del quali gli effetti sono pienamente imputabili. Alla regola del «chi risponde per cosa» si sostituisce quella del «cosa risponde per cosa». Avv. Antonio Volanti

44 44 I patrimoni destinati 4/4 Due modelli:  nel modello dell'art. 2447-bis sub a) c.c., la separazione attiene ad un insieme di beni e rapporti della società che vengono destinati ad uno specifico affare, sicché essi costituiranno la garanzia patrimoniale dei soli creditori dell'affare stesso (modello operativo);  nel modello sub b), la separazione attiene ai ricavi di un determinato affare che è stato realizzato mediante un finanziamento ottenuto da terzi che saranno rimborsati e remunerati dai ricavi stessi (modello finanziario). Avv. Antonio Volanti

45 45 Il patrimonio destinato ex art. 2447-bis sub a) Elementi caratterizzanti: Lo «specifico affare» quale strumento di imputazione all'attività piuttosto che al soggetto (art. 2447-ter, 1° comma, lett. a); Le condizioni ed i limiti per la costituzione del patrimonio destinato (artt. 2447- bis, 2° comma, 2447-ter, 1° comma); La deliberazione costitutiva ed il suo contenuto (art. 2447-ter, 1° comma); La pubblicità e l’opponibilità ai creditori (art. 2447-quater); La responsabilità patrimoniale (art. 2447-quinquies); La rendicontazione dell'affare specifico (artt. 2447-sexties, 2447-septies); La conclusione dello specifico affare (art. 2447-novies); I profili fallimentari (artt. 155 e 156 l. fall.); I profili fiscali. Avv. Antonio Volanti

46 46 Il finanziamento destinato ex art. 2447-bis sub b) Elementi caratterizzanti (art. 2447-decies): deroga alla regola della parità di trattamento del ceto creditorio; il contratto di finanziamento; la pubblicità e l’opponibilità ai creditori; la contabilizzazione e la rendicontazione dell'affare specifico; la responsabilità patrimoniale; i profili fallimentari (art. 72 ter l. fall.); l'emissione di titoli destinati alla circolazione e la cartolarizzazione. Avv. Antonio Volanti

47 47 Avv. Antonio Volanti tel. +39 0690219617 a.volanti@spweassociati.it