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Università degli Studi di Perugia LEZIONE DEL GIORNO: VENERDI 27/09/2013 15.00 / 19.00 TITOLO DELLA LEZIONE: Il diritto di accesso ai documenti amministrativi:

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1 Università degli Studi di Perugia LEZIONE DEL GIORNO: VENERDI 27/09/ / TITOLO DELLA LEZIONE: Il diritto di accesso ai documenti amministrativi: istruzioni per luso tra normativa, prassi applicativa a giurisprudenza

2 Università degli Studi di Perugia OBBIETTIVI DELLA LEZIONE Offrire elementi di inquadramento normativo e disciplinare, ma anche di applicazione concreta e di prassi giurisprudenziale -Analisi dei testi normativi e della disciplina generale -Analisi delle fasi procedimentali -Analisi delle criticità e della prassi applicativa -Analisi degli strumenti oppositivi e delle norme processuali

3 Università degli Studi di Perugia METODO SI CERCHERA DI DARE CONTO DELLE DISCIPLINA COMPIUTA INTRECCIANDO LA STESSA CON LE FONTI NORMATIVE E REGOLAMENTARI E CON LA GIURISPRDUENZA (DUNQUE) NON TRATTANDO SEPARATAMENTE I DIVERSI ASPETTI IL TUTTO PRENDENDO COME SCHEMA IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO IN MATERIA DI ACCESSO

4 Università degli Studi di Perugia NOZIONI DI INQUADRAMENTO E PREMESSA Il diritto di accesso può essere inquadrato: -nellambito del principio di trasparenza -nellambito del principio di partecipazione (cfr., art. 10 LPA) -nellambito del principio di efficienza e di controllo del cittadino sullattività della PA (v. limite generale del diritto di accesso) -nellambito degli strumenti di tutela delle situazioni giuridiche soggettive

5 Università degli Studi di Perugia FONDAMENTO COMUNITARIO Il principio dellaccesso costituisce un punto fermo nella normativa comunitaria già da tempo: -R.N. 81/89 COMITATO CONSI. EUROPEO -RISOL. PARL. EUROPEO 24/05/1984; -RISOL PARL. EUROPEO 11/01/1988; -DIR. CE 07/06/1990, N TRATTO IST. CEE (ART. 214, 233, 191, 90, 85) -ALLEGATO TRATTATO DI MASTRICHET -DECISIONE CONSIGLIO CE 93/62 -REGOLEMENTO 1049/2001 -TRATTATO IST. COST. EUROPEA DI ROMA DEL 29/10/2004 (ART. II, 102)

6 Università degli Studi di Perugia FONDAMENTO COSTITUZIONALE Nella costituzione italiana si rinvengono cenni al diritto di acceso in: -art. 1 (sovranità popolo) -art. 21 (diritto di informazione) -art. 24 (diritto di difesa) -art. 97 (buon andamento PA)

7 Università degli Studi di Perugia FONDAMENTO NORMATIVO La prima norma che tratta, in linea generale, del diritto di accesso è lart. 7 (+ art. 10) L. n. 142/1990 (autonomia degli EELL), in ordine alla pubblicità dei provvedimenti delle Amministrazioni locali Prima di tale norma vi erano disposizioni di legge ad hoc, che trattavano, cioè, di singole fattispecie di accesso, ma senza alcuna valenza generale, e senza alcun riferimento al procedimento, ai requisiti, etc.. Lunica eccezione era costituita dalle Leggi in materia ambientale ed urbanistica, che trattavano del diritto di accesso in modo più generalizzato

8 Università degli Studi di Perugia LA LEGGE N. 241/1990 Prima della LPA vigeva nellordinamento il principio della non accessibilità degli atti e/o dei documenti della PA, che è stato sovvertito in senso diametralmente opposto dalla disciplina dettata in materia di accesso LA.P. del CdS 04/02/1997, n. 5 ha riconosciuto alla diritto di accesso valore di principio generale ai fini della trasparenza e della pubblicità dellazione amministrativa, specificando che, dopo lentrata in vigore della L. n. 241/1990, il diniego allaccesso deve sempre costituire leccezione, e non più la regola Lintera LPA è riconosciuta dalla dottrina e della giurisprudenza quale normativa a valenza costituzionale, pur essendo – appunto – una semplice Legge formale dello Stato

9 Università degli Studi di Perugia LACCESSO QUALE PRINCIPIO La modifica del 2005 aveva specificato che laccesso costituiva principio generale riconducibile allamateria dei livelli essenziali delle prestazioni sociali e civili, ex art. 117, co. 2, lett. m), Cost. La riforma del 2009 ha eliminato tale riferimento (in quanto limitativo dellautonomia legislativa regionale), riportando le conclusioni dellAP CdS n. 5/1997, ovvero riferendo che: L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza

10 Università degli Studi di Perugia LA LEGGE 241/1990 – EVOLUZIONE E MODIFICHE La legge, specie per quanto concerne la parte relativa allaccesso, è stata oggetto di rilevanti modifiche nel tempo, recate, principalmente, da: Legge 11 febbraio 2005, n. 15 Decreto legge 14 marzo 2005, n. 35 Legge 18 giugno 2009, n. 69 Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104 Da segnalare anche i Regolamenti attuativi: DPR n. 352/1992 DPR n. 184/2006

11 Università degli Studi di Perugia QUALIFICAZIONI GENERALI La dottrina (e, in parte, la giurisprudenza) si sono divise (più in passato che oggi) nella qualificazione dellACCESSO, tra DIRITTO SOGGETTIVO e INTERESSE LEGITTIMO Oggi il dibattito, comunque di non rilevante portata pratica, si è decisamente affievolito, anche perché la riforma del 2005 qualificava laccesso come un diritto di rango praticamente costituzionale (tale modifica, come visto, è stata rivista da parte della successiva riforma del 2009)

12 Università degli Studi di Perugia Il diritto di accesso (in generale) 2 TIPOLOGIE: - accesso endoprocedimentale (o partecipativo) accesso extraprocedimentale (o conoscitivo) (ANCORA): interno alla P.A. (ANCORA): esterno alla P.A. (es.: politici, cittadini) - NORMATIVA GENERALE DI RIFERIMENTO: capo V della l. 241/1990, artt. 22 ss. - LEGGI E REGOLAMENTI: Stato: d.p.r. 184/ regolamenti singoli enti leggi regionali statuti e regolamenti enti locali

13 Università degli Studi di Perugia Il diritto di accesso: il piano legislativo (Le coordinate di fondo) Art. 22, comma 2 (L. 241/90). L'accesso ai documenti amministrativi (…): costituisce principio generale dell'attività amministrativa attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (non più dopo il 2009) resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela.

14 Università degli Studi di Perugia Laccesso della P.A. E' legittima l'istanza di accesso alla documentazione necessaria ad indire una gara, da svolgere ai fini di un nuovo affidamento del servizio di distribuzione del gas, da parte di un Ente Comunale nei confronti dell'impresa attuale affidataria. L'esigenza di accesso avvertita da una P.A., deve disporre di una tutela di base equivalente a quella accordata dalle norme generali di diritto pubblico alla generalità dei consociati. Atteso che l'art. 22, c. 1, lett. b), legge n. 241/1990, annovera tra i soggetti legittimati anche i portatori di interessi pubblici, anche un "soggetto pubblico" può quindi avvalersi, dell'istituto di accesso ai documenti. Il principio di leale cooperazione istituzionale, rileva non solo come criterio orientativo per l'interpretazione specifica delle norme generali in tema di accesso, ma anche quale canone aggiuntivo per stabilire se la singola richiesta ostensiva del soggetto pubblico debba, o meno, avere corso. E ciò, soprattutto, se calato all'interno del particolare modulo relazionale di diritto pubblico intercorrente tra i soggetti attivo e passivo dell'accesso. Nell'ipotesi di rapporto tra concedente e concessionario, il richiedente l'accesso è infatti designato dall'art. 22, c. 5, legge cit., quale soggetto pubblico, mentre nella veste di possibile soggetto passivo dello stesso accesso vengono in rilievo tutte le categorie individuate dall'art. 23, legge n. 241/1990, ivi inclusi, quindi, anche i gestori di pubblici servizi. Il richiamo alla "leale cooperazione istituzionale" vale perciò anche nei confronti di questi ultimi. Di riflesso, mentre l'art. 2, c. 2, ult. periodo, del D.P.R. n. 184/2006 detta la regola generale secondo cui la P.A. non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso, al fine di soddisfare le richieste di accesso, nella peculiare prospettiva, invece, della "leale cooperazione istituzionale", si deve riconoscere che il compimento di una ragionevole attività di elaborazione può non essere in concreto rifiutabile Cons. Stato Sez. V, 27/05/2011, n. 3190

15 Università degli Studi di Perugia La definizione legislativa Lart. 22 contiene la definizione degli elementi che costituiscono il diritto di accesso (e in particolare): diritto di accesso: cioè il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi; interessati: cioè i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso; controinteressati: cioè i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;

16 Università degli Studi di Perugia Il d.P.R. del 2006 Gli interessati Articolo 2 del d.P.R. del 2006 Il diritto di accesso ai documenti amministrativi può essere esercitato da chiunque abbia un interesse diretto - concreto - attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata (collegata al documento al quale è richiesto l'accesso).

17 Università degli Studi di Perugia Segue … (d.P.R. del 2006 Gli interessati) Questa disposizione rispecchia levoluzione giurisprudenziale, la quale richiede lesistenza in capo al soggetto che fa listanza di accesso di: una posizione soggettiva (ad esempio al fine di utilizzare la documentazione ottenuta con laccesso per esperire unazione o un ricorso) meritevole di tutela (di diritto soggettivo, di interesse legittimo o situazioni di più basso rilievo quali, ad esempio, una c.d. aspettativa di diritto (come, ad esempio, ma il Giudice la paventa soltanto: l'esigenza di poter programmare con sufficiente chiarezza la propria strategia imprenditoriale, cfr. Cds sent. 2109/1999)

18 Università degli Studi di Perugia Segue … (d.P.R. del 2006 Gli interessati) Così, il Consiglio di stato sent. 2109/1999 aveva stabilito il requisito soggettivo della personalità e concretezza non è ravvisabile in relazione all'interesse a combattere il fenomeno dell'abusivismo nel settore della concessione comunale di impianti pubblicitari. L'interesse alla repressione dell'abusivismo non individua una posizione legittimante del richiedente, poichè è strettamente collegato all'interesse pubblico, di pertinenza dell'ente locale, ad impedire e perseguire, con adeguate sanzioni, questi fenomeni.

19 Università degli Studi di Perugia Segue … (d.P.R. del 2006 Gli interessati) Mentre, a differenza del passato, si richiede che linteresse sia anche ATTUALE

20 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale La disamina della rilevanza e dell'attualità dell'interesse dell'istante ad ottenere l'accesso ai documenti amministrativi si giustifica essenzialmente qualora l'istante chieda di accedere ad atti i cui destinatari primari siano terzi ovvero ad atti rivolti strutturalmente a soddisfare primariamente interessi non identificabili con quelli dell'istante. La questione si pone invece in termini diversi qualora l'istante chieda di accedere ad atti che appartengono ad un procedimento iniziato a sua domanda per ottenere dall'ente l'adempimento delle sue pretese. In tale ipotesi l'interesse all'accesso - in costanza di inadempienza della p.a. - è in re ipsa e l'istante non ha l'onere di fornirne altra spiegazione o dimostrazione, né vi sono spazi perché l'ente possa sostenere il contrario Cons. Stato Sez. III, 28/11/2011, n. 6276

21 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale Il diritto di accesso riconosciuto ai componenti degli organi rappresentativi degli enti territoriali ha un'indole profondamente diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini, essendo sganciato dalla titolarità di un interesse diretto, concreto ed attuale correlato all'esigenza di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti Cons. Stato Sez. V, 08/11/2011, n. 5895

22 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale L'accesso ai documenti amministrativi è uno strumento di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, che viene riconosciuto a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali (oggetto dell'accesso) abbiano spiegato (o siano idonei a spiegare) effetti diretti (o indiretti) nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto sottostante. Tuttavia, nonostante l'ampiezza riconosciuta a questa tutela, è sempre necessario che sussista un rapporto strumentale tra l'oggetto della richiesta e la posizione giuridica che si intende tutelare. T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 08/11/2011, n. 2661

23 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale Dal momento che il diritto di accesso ai documenti amministrativi non corrisponde ad un'azione popolare, il suo esercizio non può che essere collegato alla sussistenza (e alla puntuale rappresentazione) di un interesse differenziato, concreto e attuale, all'accesso stesso Cons. Stato Sez. VI, 06/10/2011, n. 5481

24 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale La situazione "giuridicamente rilevante" disciplinata dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso ai documenti amministrativi, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo. Con la conseguenza che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita d'istinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto Cons. Stato Sez. VI, 09/08/2011, n. 4741

25 Università degli Studi di Perugia LINTERESSE ED IL DIVIETO DI FINALITA DI CONTROLLO GENERALIZZATO DELLATTIVITA DELLA P.A. ALTRO LIMITE (BLOCCO) LINTERESSE DEVE ESSERE ATTUALE ANCHE NEL SENSO CHE LACCESSO NON SI PUO ESERCITARE PER FINALITA GENERALIZZATE (CONTROLLO ATTIVITA DELLA P.A.)

26 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale L'art. 24 della l. n. 241 del 1990, al comma 3, opportunamente esclude dall'accesso ai documenti amministrativi le istanze preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni. Infatti lo strumento dell'accesso, postulando a norma dell'art. 22, comma 1, lett. b), "un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso", non è dato in funzione della tutela di un interesse generico e diffuso alla conoscenza degli atti amministrativi, vale a dire a un controllo generalizzato da parte di chiunque sull'attività dell'amministrazione, ma alla salvaguardia di singole posizioni differenziate e qualificate e correlate a specifiche situazioni rilevanti per la legge, che vanno dimostrate dal richiedente che intende tutelarle Cons. Stato Sez. VI, 15/06/2011, n. 3650

27 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale Le regole dettate in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano a tutti i soggetti privati (in particolare concessionari di pubblici servizi o società ad azionariato pubblico), chiamati all'espletamento di compiti di interesse pubblico. Conseguentemente, non solo deve ritenersi consentito l'esercizio dell'actio ad exhibendum nei confronti di chi svolga un pubblico servizio, in base ad una norma di legge o ad un atto amministrativo, applicando regole di diritto privato, ma possono formare oggetto di accesso tutti gli atti di gestione del personale dipendente degli enti pubblici, in quanto, pur essendo questi atti di diritto privato a seguito della c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro, le esigenze di buon andamento e di imparzialità dell'amministrazione riguardano allo stesso modo l'attività volta all'emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto comune. Alla proposizione della domanda di accesso, inoltre, non costituisce ostacolo il fatto che i documenti richiesti lo siano in vista della loro ostensione in un giudizio pendente in una diversa sede giurisdizionale. Il diritto di accesso consentito dalla legge non è infatti una pretesa meramente strumentale al giudizio, ma tutela un autonomo bene della vita. Cons. Giust. Amm. Sic., 19/05/2011, n. 374

28 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale L'art. 24, comma 3, della medesima legge esclude, altresì, che siano ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 11/04/2011, n. 650

29 Università degli Studi di Perugia IL d.P.R. del 2006 La posizione dei controinteressati Con la riforma del 2005 il Legislatore ha codificato la posizione dei titolari al diritto alla riservatezza sullistanza di accesso Qualificandoli quali CONTROINTERESSATI

30 Università degli Studi di Perugia Segue … (La posizione dei controinteressati) Articolo 3 (del d.P.R. del 2006) La pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento o per via telematica (per coloro che vi abbiano consentito).

31 Università degli Studi di Perugia Segue … (La posizione dei controinteressati) La motivata opposizione (art. 3 d.P.R. 2006) Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1.

32 Università degli Studi di Perugia Segue … (la posizione dei controinteressati) Art. 5 d.P.R. del 2006 Limite allaccesso informale Qualora non risulti l'esistenza di controinteressati il diritto di accesso può essere esercitato in via informale mediante richiesta (anche verbale). Dunque Qualora in base al contenuto del documento richiesto si riscontri l'esistenza di controinteressati, la P.A. invita l'interessato a presentare richiesta formale di accesso.

33 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale In tema di esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi sono controinteressati i soggetti che in relazione al contenuto degli atti di cui si chiede l'ostensione vantano in maniera simmetrica un opposto interesse alla riservatezza dei documenti, dovendosi evincere una siffatta posizione di controinteresse sia formalmente che sostanzialmente Cons. Stato Sez. IV, 16/09/2011, n. 5241

34 Università degli Studi di Perugia Ambito di applicazione del diritto di accesso Articolo 23 Il diritto di accesso si esercita nei confronti: delle pubbliche amministrazioni delle aziende autonome e speciali degli enti pubblici dei gestori di pubblici servizi nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti.

35 Università degli Studi di Perugia Ambito di applicazione: le definizioni legislative (art. 22) documento amministrativo: cioè ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; pubblica amministrazione: cioè tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.

36 Università degli Studi di Perugia IL d.P.R. del 2006 Pubblica amministrazione, documenti amministrativi: ambito di applicazione Articolo 2 (del d.P.R. 2006) Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è esercitabile nei confronti di tutti i soggetti: di diritto pubblico i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario

37 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale In materia di accesso ai documenti amministrativi l'art. 22 della legge n. 241/1990, nel testo attualmente vigente, definisce l'oggetto della ostensione in un documento detenuto da una pubblica amministrazione svolgente attività di pubblico interesse, ricomprendente anche soggetto privato che per la sua investitura abbia a svolgere attività di pubblico interesse. T.A.R. Lazio Roma Sez. III bis, 15/09/2011, n. 7296

38 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale L'art. 22 della legge n. 241/1990 esclude che siano accessibili le informazioni in possesso di una P.A. che non abbiano forma di documento amministrativo (comma 4), intendendosi per tale ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse. T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 11/04/2011, n. 650

39 Università degli Studi di Perugia IL d.P.R. del 2006 (Novità: esistenza dei documenti) Art. 2 (d.P.R. del 2006) Il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data dalla pubblica amministrazione la pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso.

40 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale La consolidata giurisprudenza formatasi sulla fattispecie in esame, muove dal sicuro presupposto che l'accesso agli atti sia ammissibile quando il documento sia stato formato e quindi sia venuto ad esistenza. Conseguentemente "laddove l'esistenza del documento sia incerta (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre 1998 n. 1346) o solo eventuale o ancora di là da venire (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2000 n. 6694), l'azione di accesso agli atti non può essere ritenuta ammissibile - né in sede amministrativa né in sede giudiziale - in quanto viene a mancare l'oggetto della richiesta da parte dell'interessato così come tutelata dal Legislatore (così TAR Toscana, sez. II, 22 dicembre 2003, n. 6233). (in termini, di recente, TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 28/09/2010, n. 2274).

41 Università degli Studi di Perugia Segue … (dovere di leale collaborazione della P.A.) Art. 5 (del d.P.R. del 2006) Il richiedente deve indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l'individuazione. Art. 7 (del d.P.R. del 2006) L'accoglimento della richiesta comporta anche la facoltà di accesso agli altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni di legge o di regolamento.

42 Università degli Studi di Perugia Consiglio di stato sent. n. 4505/2006 Il bilanciamento Ogni richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti oggetto dell'istanza, in quanto molto spesso il privato non conosce in quali documenti sono contenute le informazioni che richiede. l'accesso non può riguardare documenti allo stato non esistenti e da formare per dare risposta alla richiesta, spetta all'amministrazione individuare in quali documenti siano presenti le informazioni richieste nel caso in cui sussistano i presupposti per consentire l'accesso.

43 Università degli Studi di Perugia Segue … (leale collaborazione della P.A.) Art. 5 (del d.P.R. del 2006) Nel caso in cui la richiesta sia irregolare o incompleta l'amministrazione, entro dieci giorni, ne dà comunicazione al richiedente. * In tale caso, il termine del procedimento ricomincia a decorrere dalla presentazione della richiesta corretta.

44 Università degli Studi di Perugia Esclusione dal diritto di accesso I blocco (statico). Il caso dei segreti Art. 24 Premessa. (comma 5, art. 24) I documenti che rientrano in questa categoria sono considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l'eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all'accesso. Ciò precisato, il diritto di accesso è escluso: per i documenti coperti da segreto di Stato nei casi di segreto di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo;

45 Università degli Studi di Perugia Segue … (esclusione dal diritto di accesso) nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano; nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione; nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi.

46 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale Sussiste un interesse pubblico al trasparente e imparziale svolgimento delle procedure selettive per l'accesso a posti di professore universitario, del quale è anche garante il Rettore, anche nella fase, per altro ancora endoprocedimentale, di verifica di regolarità delle operazioni della procedura selettiva prima della definitiva approvazione dei lavori della commissione. T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 09/09/2011, n. 956

47 Università degli Studi di Perugia Esclusioni ulteriori II blocco (mobile) 2. Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni.

48 Università degli Studi di Perugia Le ulteriori ipotesi con d.P.R. del Governo Art. 24, comma 6. Con regolamento, adottato ai sensi dell' articolo 17, comma 2, della l. 400/1988, il Governo può prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi: e in particolare (lett. d) quando i documenti riguardino: - la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari - ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono

49 Università degli Studi di Perugia Accesso Vs. Riservatezza Art. 24, comma 7. deve comunque essere garantito l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile (in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale nei termini previsti dall' articolo 60 del d.lgs. 196/2003).

50 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale L'accesso ai documenti amministrativi, quando è strumentale alla cura ovvero alla tutela giudiziale di un interesse, prevale comunque sulla tutela della riservatezza nonché sulle ulteriori esigenze di limitazione all'accesso quando queste non siano giustificate dalla presenza di preminenti interessi da mantenere indenni dal rischio di compromissione. Tale principio, contenuto in una previsione di rango primario, può essere limitata nella sua applicazione soltanto da una disposizione contenuta in una fonte equiordinata. T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 05/08/2011, n. 7015

51 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale La prevalenza del diritto di accesso ai documenti amministrativi sul diritto alla riservatezza si ha ogniqualvolta il primo sia strumentale alla difesa degli interessi giuridici del richiedente; tale rapporto di strumentalità deve essere inteso in senso ampio. Esso sussiste sempre quando la documentazione richiesta sia un mezzo utile astrattamente idoneo alla difesa dell'interesse giuridicamente rilevante. L'applicazione di tale principio incontra limiti solo quando vengano in considerazione dati sensibili o sensibilissimi, cioè i dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale; in questi casi l'accesso è consentito a particolari condizioni, disciplinate dall'art. 60 del d.lgs. n. 196/03 (codice della privacy). T.A.R. Lombardia Milano Sez. III, 01/08/2011, n. 2065

52 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale L'interesse alla riservatezza dei terzi, tutelato dalla normativa mediante una limitazione del diritto di accesso (art. 24 comma 2 lett. d) l. n. 241 del 1990 e art. 8 comma 5 d.P.R. n. 352 del 1992), deve considerarsi recessivo quando l'accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell'interesse T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, 07/03/2011, n. 558

53 Università degli Studi di Perugia Modalità di esercizio del diritto di accesso (art. 25) La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. deve essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente. si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi.

54 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale La nuova configurazione del diritto di accesso garantisce il diritto di coloro che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata a determinati documenti, di prenderne visione ed estrarne copia, nel rispetto del delicato equilibrio tra le esigenze di tutela di situazioni giuridicamente tutelate e la riservatezza dei terzi. Tuttavia, la domanda di accesso, per essere accoglibile, deve rispondere ad una serie di requisiti, e, segnatamente: a) deve avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, e non può essere generica; b) deve riferirsi a specifici documenti e non può comportare la necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta; c) deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore; d) non può essere uno strumento di controllo generalizzato dell'operato della p.a., ovvero del gestore di pubblico servizio nei cui confronti l'accesso viene esercitato; e) non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti. Cons. Giust. Amm. Sic., 10/06/2011, n. 420

55 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale La domanda di accesso ai documenti amministrativi non può essere palesemente sproporzionata rispetto all'effettivo interesse conoscitivo del soggetto, che deve specificare il puntuale riferimento che lega il documento richiesto alla propria posizione soggettiva, ritenuta meritevole di tutela; detta domanda deve, inoltre, indicare i presupposti di fatto e rendere percettibile l'interesse specifico, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento de quo T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, 03/06/2011, n. 5010

56 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale La domanda di accesso ai documenti amministrativi deve avere un oggetto determinato o quantomeno determinabile, e non può essere generica. Deve riferirsi a specifici documenti e non può comportare la necessità di una elaborazione di dati da parte del soggetto pubblico destinatario della richiesta; deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore; non può essere uno strumento generalizzato dell'operato della p.a. ovvero del gestore di pubblico servizio nei cui confronti l'accesso viene esercitato; non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici; non può consistere in atti emulativi Cons. Stato Sez. IV, 04/04/2011, n. 2118

57 Università degli Studi di Perugia Altri elementi di utilità pratica L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione (salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura).

58 Università degli Studi di Perugia Le limitazioni allostensione del documento Sono ammessi Rifiuto Differimento Limitazioni Ma nei casi e nei limiti stabiliti dall'articolo 24 e debbono essere motivati.

59 Università degli Studi di Perugia IL d.P.R. del 2006 Il differimento per esigenze della P.A. Art. 9 (d.P.R. 2006) Anzitutto occorre precisare che L'atto che dispone il differimento dell'accesso ne indica la durata.

60 Università degli Studi di Perugia Segue … differimento per esigenze della P.A. Il differimento dell'accesso è disposto ove sia sufficiente per assicurare: una temporanea tutela agli interessi di cui all'articolo 24, comma 6, della legge per salvaguardare specifiche esigenze dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa.

61 Università degli Studi di Perugia Segue … (differimento – la vecchia disciplina) Nel vecchio d.P.R. 352/1992 si prevedeva che per esigenze di riservatezza dellamministrazione (art. 7, comma 2) la P.A. potesse disporre il differimento dellaccesso Ciò aveva portato a riconoscere una sorta di diritto alla riservatezza della P.A. (al di fuori dei casi di segreto già previsti) La giurisprudenza aveva stabilito che loccultamento a terzi di determinate informazioni è ammissibile laddove la P.A. svolga il suo operato in modo svincolato dalla relaizzazione del vantaggio della comunità (tra le diverse, Cds sent. 14/1998). A titolo desempio: la richiesta di accesso alla documentazione fiscale attinente allattività svolta dallente

62 Università degli Studi di Perugia Segue … (differimento – problema ermeneutico) Nel nuovo d.P.R., invece, si stabilisce più genericamente per specifiche esigenze dellamministrazione Dunque 1.Da un lato si amplia la sfera delle giustificazioni ammissibili per il differimento 2.Dallaltro, però, non si parla più di riservatezza il che potrebbe far immaginare che questo presupposto non sia più ammissibile

63 Università degli Studi di Perugia Il caso di silenzio della P.A. sulla istanza di accesso Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta SI INTENDE RESPINTA

64 Università degli Studi di Perugia Le tipologie di ricorso (cenni) In caso di diniego dell'accesso (espresso o tacito) di differimento dello stesso Il richiedente può presentare ricorso: al TAR al DIFENSORE CIVICO (nei confronti degli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali) per chiedere che sia riesaminata la suddetta determinazione. alla COMMISSIONE PER L'ACCESSO (nei confronti degli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato).

65 Università degli Studi di Perugia IL d.P.R. del 2006 Il responsabile del procedimento ed il contenzioso Art. 6 (del d.P.R. del 2006) Il responsabile del procedimento di accesso è: il dirigente il funzionario preposto all'unità organizzativa o altro dipendente addetto all'unità competente a formare il documento o a detenerlo stabilmente.

66 Università degli Studi di Perugia MODELLO ISTANZA DI ACCESSO Vedi istanza di accesso

67 Università degli Studi di Perugia La disciplina processualistica Il Legislatore del CPA (D.Lvo n. 104/2010) ha ritagliato uno spazio a parte per i ricorsi in materia di silenzio, introducendo una disposizione ad hoc nellambito del LIBRO IV (RITI SPECIALI) Già la L. n. 205/2000, mdo. L. TAR del 1971, introduceva alcune disposizioni speciali (es.: rito camerale), ma in tal modo si è superata lanomalia di una disciplina processualistica contenuta, in via esclusiva, in una legge sostanzialistica, ovvero la L. n. 241/1990 Lart. 25, modificato, ora opera un integrale rinvio alle disposizioni del Codice del Processo Amministrativo (art. 116)

68 Università degli Studi di Perugia La disciplina processualistica Art. 116 Rito in materia di accesso ai documenti amministrativi 1. Contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso e' proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all'amministrazione e agli eventuali controinteressati. Si applica l'articolo In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso e' connessa, il ricorso di cui al comma 1 puo' essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui e' assegnato il ricorso principale, previa notificazione all'amministrazione e agli eventuali controinteressati. L'istanza e' decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio. 3. L'amministrazione puo' essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a cio' autorizzato. 4. Il giudice decide con sentenza in forma semplificata; sussistendone i presupposti, ordina l'esibizione dei documenti richiesti, entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni, dettando, ove occorra, le relative modalita'. 5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai giudizi di impugnazione.

69 Università degli Studi di Perugia Caratteristiche del ricorso in materia di accesso Termini ridotti Rito camerale Sentenza in forma semplificata Difesa in proprio della P.A. Contenuto ordinativo della sentenza Applicazione anche al giudizio di appello

70 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale L'accesso ai documenti amministrativo costituisce oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in sede di giurisdizione esclusiva. Il giudizio ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, più che la verifica della sussistenza o meno dei vizi di legittimità dell'atto amministrativo. Infatti, l'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l'attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo. Pertanto, il giudice può ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole un facere pubblicistico, solo se ne sussistono i presupposti. Questo implica che, al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione del provvedimento amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati nel provvedimento amministrativo. T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 05/08/2011, n. 7020

71 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale La regola processuale che impone il rispetto del termine di trenta giorni per l'impugnazione delle determinazioni amministrative - esplicite o implicite - concernenti il diritto di accesso ha natura evidentemente decadenziale. La mancata tempestiva impugnazione del diniego non consente perciò né la reiterabilità dell'istanza né la conseguente impugnazione del successivo diniego, laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo. Ne consegue che il cittadino può reiterare l'istanza di accesso e pretendere un nuovo riscontro alla stessa solo in presenza di fatti nuovi, originariamente non rappresentati, o anche a fronte di una diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all'accesso Cons. Giust. Amm. Sic., 21/03/2011, n. 248

72 Università degli Studi di Perugia Profili critici Questione dellaccesso parziale Questione dellaccesso oscurato (riservatezza) Ostensione giudiziale da parte della P.A.; cessazione della materia del contendere; verifica integrale soddisfazione; regolamento delle spese (c.d. soccombenza virtuale)

73 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale Lostensione tardiva da parte della PA ed il regolamento delle spese di lite Costituisce ius receptum quello in base al quale leventuale condanna alla rifusione delle spese di lite a carico della P.A. possa venire disposta qualora la stessa provveda al rilascio della documentazione richiesta solamente in pendenza di giudizio TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 09/04/2008, n. 3026

74 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale Il deposito dei documenti richiesti fatto in prossimità, ovvero fino alla udienza di discussione sia, di per sé, idoneo ad integrare giusti motivi per la compensazione delle spese TAR Lazio, Roma, Sez. II, 05/11/2008, n

75 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale Le difficoltà operative delle PP.AA., connesse anche alla gran mole di procedimenti da istruire, e – da ultimo – anche i termini decisamente ridotti previsti dalla Legge, possono comportare dei fisiologici ritardi, da considerarsi giustificati, anche – e soprattutto – ai fini della compensazione delle spese a seguito di pronuncia di c.m.c. TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 30/06/2011, n. 5753

76 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale La consolidata giurisprudenza pone a fondamento della pronuncia di compensazione delle spese di lite, tra cui, ma in primis, proprio il complessivo comportamento della P.A., il quale è stato improntato, come visto, a buona fede e correttezza, con esclusione di qualsivoglia intento negatorio e/o elusivo dei propri obblighi istituzionali TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 28/09/2010, n. 2274

77 Università degli Studi di Perugia Laccesso nella disciplina degli Appalti (contratti pubblici ex D.L.vo n. 163/2006)

78 Università degli Studi di Perugia Laccesso negli appalti Art. 13 CODICE Accesso agli atti e divieti di divulgazione (art. 6 direttiva 2004/18; articoli 13 e 35, direttiva 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999; legge n. 241/1990) 1.Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, e' disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. 2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso e' differito: a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, e' consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione Ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare; c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione dell'aggiudicazione; c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione definitiva Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

79 Università degli Studi di Perugia 5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali; b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento; c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto. 6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), e' comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

80 Università degli Studi di Perugia Problemi specifici Particolare natura dei documenti di gara Progettazione (opere di ingegno) Brevettazione (procedure, materiali) Riservatezza/segretezza Ulteriori ipotesi di sottrazione previste dai Regolamenti Legittimazione attiva (partecipanti?)

81 Università degli Studi di Perugia Breve casistica giurisprudenziale Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 721 Lart. 22 L. n. 241 cit., infatti, riconosce il diritto in questione a chiunque vi abbia interesse, per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, mentre il regolamento attuativo, approvato prima con D.P.R. n. 352/92, successivamente integrato e parzialmente sostituito dal D.P.R. n. 184/06, specifica nellart. 2, comma 1, di questultimo che il predetto interesse deve essere diretto, concreto ed attuale, e nel successivo art. 4 che le disposizioni in materia si applicano, anche ai soggetti portatori di interessi diffusi o collettivi (cfr. anche, per il principio, Cons. St., sez. VI, , n. 441; Cons. St., sez. IV, , n. 8; TAR Toscana, sez. I, , n. 889): nessun problema dunque, in via di principio, per la legittimazione attiva dellEATO, in materie attinenti alle finalità statutarie del medesimo, finalità peraltro molto ampie, in quanto connesse alla salvaguardia delle aspettative e dei diritti delle future generazioni a fruire di un integro patrimonio ambientale, tutelando gli equilibri ideologici, lagricoltura, la fauna e la flora acquatica e prevedendo ogni aspettativa tesa al risparmio e al rinnovo delle risorse idriche.

82 Università degli Studi di Perugia Consiglio di Stato VI, sentenza 3418 del La partecipazione ad una gara comporta, tra l´altro, che l´offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell´impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici [Cons. Stato, IV, n. 4078/2002]. In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l´accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara [Cons. Stato, V, n. 518/1999]. Tuttavia, in presenza di un contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie, relativa a beni della vita tutelati da altre norme dell´ordinamento, quale il know how industriale), il diritto di accesso è idoneo a prevalere nella forma attenuata della visione degli atti solo in relazione a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente

83 Università degli Studi di Perugia Consiglio di Giustizia Amministrativa, sez. giurisdizionale, sentenza n° 1087 L'interesse della richiedente deve essere giudicato tenendo conto che essa è una partecipante alla gara stessa, vale a dire è un operatore del settore con un interesse concreto e specifico a quella determinata gara, al quale la giurisprudenza, come è noto, ha riconosciuto ormai una molteplicità di interessi. Oltre a quello tradizionale alla legittimità e regolarità della gara cui partecipa, anche alla demolizione della gara stessa quando ciò conduca alla non aggiudicazione del contratto ed alla sua ripetizione. Si è osservato, infatti, che la ripetizione della gara da cui l'interessato sia stato legittimamente escluso o non abbia partecipato, gli attribuisce nuove opportunità di partecipazione, anche alla luce di eventuali modifiche del bando, e comunque è conforme anche all'interesse pubblico all'annullamento di una gara, nella ipotesi, illegittima. L'esistenza di veri diritti alla riservatezza ed alla segretezza specifici, derivanti da brevetti, privative o altro, costituiscono delle evidenti eccezioni al principio, non tanto del diritto all'esercizio congiunto di visione ed estrazione, quanto al diritto di accesso in sé. In tali casi, ovviamente, rimane integro il potere, che è anche un dovere, della P.A. di rifiutare l'accesso a determinati documenti, opportunamente motivando sulla esistenza di un impedimento legale, ma non certo di una valutazione discrezionale circa l'opportunità della comunicazione ad altri di dati o situazioni sulla comparazione dell'interesse circa l'estrazione di copie. Null'altro vuole significare l'articolo 13, comma quinto del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il quale... fa riferimento, appunto, a veri e propri segreti e non a generiche informazioni riservate proprie di ciascuna impresa, e per altro con la significativa eccezione di cui al comma sesto dello stesso articolo.

84 Università degli Studi di Perugia Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 19/10/2009, n. 639 Il Consiglio di Stato ha rilevato preliminarmente che larticolo 13, D. Lgs. n. 163/2006, dopo aver previsto i casi in cui il diritto di accesso è escluso, dispone al comma 6 che in relazione allipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito laccesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nellambito della quale viene formulata la richiesta di accesso e che si tratta di previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dallart. 24, co. 7, l. n. 241/1990. Inoltre né lart. 13, co. 6, D. Lgs. n. 163/2006, né lart. 24, nella formulazione risultante a seguito della legge n. 15/2005, prevedono che laccesso c.d. difensivo, come tale prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa e debba essere esercitato nella forma della sola visione, senza estrazione di copia.

85 Università degli Studi di Perugia T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 21/09/2011, n In una gara per l'appalto di forniture, è legittima la richiesta di accesso da parte del concorrente agli atti relativi all'acquisto dei medesimi prodotti, effettuato dalla P.A. in economia. L'interesse alla documentazione deriva dall'essere soggetto interessato a fornire il materiale all'azienda e, quindi, a verificare le eventuali irregolarità della procedura per proporre un eventuale ricorso giurisdizionale. Nessun rilievo ha la circostanza che si verta in materia di atti di diritto privato, e ciò in virtù di un consolidato principio, secondo cui l'accesso riguarda ogni tipologia di atto della p.a., compresi quelli regolati dalle norme privatistiche. Nel caso di specie, il concorrente, in qualità di azienda operante nel settore cui si riferisce la fornitura necessaria per la stazione appaltante, vanta un interesse a partecipare alle procedure in economia che, secondo il disposto dell'art. 125, c. 11, del D.Lgs. n. 163/2006, deve essere svolta nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, qualora sussistano in tale numero soggetti idonei. Rientrando, pertanto, la predetta società tra i soggetti idonei, la stessa vanta un interesse a verificare che i criteri di cui alla citata norma siano stati osservati; quanto detto basta per fondare un diritto all'accesso agli atti relativi alle forniture in economia. Sarà poi sufficiente presentare una nuova richiesta, per maturare il diritto ad ottenere la anche la documentazione relativa alle successive forniture in economia.

86 Università degli Studi di Perugia Cons. Stato Sez. V, 18/10/2011, n E' legittimo il diniego dell'accesso della ditta promotrice del progetto e partecipante alla gara ai documenti ed elaborati costituenti il progetto definitivo dell'opera, in quanto questi non concernono alcuna attività amministrativa in senso proprio, ma riguardano l'esecuzione di un contratto stipulato tra l'amministrazione e l'aggiudicataria. Le eventuali carenze del progetto definitivo o inadempienze attengono alle dinamiche contrattuali, che solo le parti possono rilevare. L'accesso all'informazione ambientale può essere esercitato da chiunque, senza la necessità di dimostrare uno specifico interesse, ma la richiesta deve essere specificatamente individuata con riferimento alle matrici ambientali, non potendosi ammettere l'utilizzo strumentale di questa disciplina.

87 Università degli Studi di Perugia T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 09/05/2011, n Per costante insegnamento giurisprudenziale, in tema di procedure concorsuali, la legittimazione e l'interesse all'accesso si acquisiscono esclusivamente per effetto della partecipazione alla gara e, come nel caso di specie, laddove la sollecitazione del sindacato giurisdizionale avverso i relativi atti sia ancora ammissibile; nessuna posizione legittimante, né interesse giuridicamente tutelabile può quindi essere riconosciuto in capo ad un soggetto che manifesti un intento conoscitivo riguardante atti relativi a vicende inter alios acta. Infatti, la disposizione di cui all'art. 22, c. 1, legge n. 241/1990, pur riconoscendo il diritto d'accesso a "chiunque vi abbia interesse", non ha introdotto alcun tipo di azione popolare, avendo ricollegato siffatto interesse all'esigenza di tutela di "situazioni giuridicamente rilevanti": ne consegue che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti di gara direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano avvalere per la tutela di una posizione soggettiva. La legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa transita attraverso l'individuabilità di una posizione differenziata, che si identifichi nella titolarità di una posizione giuridica soggettiva anche meramente potenziale. Nel caso di specie, peraltro, detto interesse risulta insuscettibile di realizzazione, alla luce della tardività dell'impugnativa con cui parte ricorrente, lamentando di essere stata pretermessa dalla partecipazione alla procedura di affidamento, ne ha contestato gli esiti.

88 Università degli Studi di Perugia Laccesso negli appalti Art. 79 CODICE (2010) Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni (art. 41, direttiva 2004/18; art e 49.2, direttiva 2004/17; art. 20, L. n. 55/1990; art. 21, co. 1, 2 e 3, d.lgs. n. 358/1992; art. 27, co. 1 e 2, d.lgs. n. 157/1995; art. 27, co. 3 e 4, d.lgs. n. 158/1995; art. 76, co. 3 e 4, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, L. n. 62/2005; art. 44, co. 3, lett. b) ed e), L. n. 88/2009; artt. 2-bis, 2-quater, 2-septies, par. 1, lett. a), secondo trattino, direttiva 89/665/CEE e artt. 2- bis, 2-quater, 2-septies, par. 1, lett. a), secondo trattino, direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CE) 5-quater. Fermi i divieti e differimenti dellaccesso previsti dallarticolo 13, laccesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dallinvio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dellaccesso adottati ai sensi dellarticolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali laccesso è vietato o differito, e indicano lufficio presso cui laccesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che laccesso sia consentito durante tutto lorario in cui lufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio

89 Università degli Studi di Perugia Il comma è stato introdotto dallart. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 (DIRETTIVA RICORSI)D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 Non si è proceduto ad una modifica dellart. 13 Codice (che è rimasto uguale), ma – appunto – allinserimento di un ulteriore comma in una disposizione che nulla ha a che vedere con il DIRITTO DI ACCESSO, mascherando la pure importante modifica normativa

90 Università degli Studi di Perugia Problemi specifici Coordinamento con la disciplina generale art. 13 Disparità di trattamento tra accesso fuori e dentro la gara (ai fini dellimpugnazione degli atti di gara) Decadenza assoluta dallesercizio del diritto di accesso trascorso il termine breve? Rimedi giurisdizionali? Difficoltà di redazione del ricorso in assenza di acquisizione documentale; soluzioni pratiche


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