Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto1.

Presentazione sul tema: "Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto1."— Transcript della presentazione:

1 Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto1

2 La risoluzione La risoluzione del contratto prevede come legittimati attivi il responsabile del procedimento nel caso di cui allart. 135 e il direttore dei lavori nel caso di cui allart. 136. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto2

3 La prima disposizione attribuisce al responsabile la possibilità di risoluzione del contratto qualora siano stati accertati, nei confronti dellappaltatore, comportamenti che mettano in dubbio la sua serietà e affidabilità o facciano presumere collegamenti con associazioni di tipo mafioso o camorristico e ciò attraverso un provvedimento di prevenzione o una sentenza di condanna per frode o violazione agli obblighi di sicurezza sul lavoro, e, a seguito di tanto, dopo una determinazione di risoluzione, lAmministrazione committente scioglie direttamente e unilateralmente il rapporto contrattuale insorto con lappaltatore. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto3

4 Si tratta di una ipotesi, per così dire oggettiva di risoluzione, legata a vicende che coinvolgono la persona dellappaltatore. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto4

5 Lart. 136 del Codice regolamenta invece le fattispecie di risoluzione del contratto conseguenti a grave inadempimento o grave ritardo dell appaltatore nell esecuzione dei lavori pubblici, con intervento ad iniziativa del direttore dei lavori e, in seconda battuta, del responsabile unico e della stazione appaltante. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto5

6 Il comma 1 Si prevede che, quando il direttore dei lavori accerta gravi inadempimenti dell appaltatore tali da compromettere la buona riuscita dei lavori, avvia il procedimento. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto6

7 Definizione di grave inadempimento E chiaro che non è possibile individuare in astratto quando la condotta dell appaltatore possa essere connotata dal carattere della gravità, ma sarà sempre necessaria una valutazione ex post, da farsi caso per caso. Alla luce della casistica maturata nel tempo può dirsi, a titolo esemplificativo, che cause giustificative della determinazione di risoluzione possono essere: il mancato inizio dei lavori; la mancata ripresa degli stessi entro il termine fissato dalla stazione appaltante; la sospensione unilaterale dei lavori da parte dell appaltatore; il mancato pagamento delle maestranze (forse) Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto7

8 PROCEDIMENTO I Quando il direttore dei lavori accerta che i comportamenti dellappaltatore pregiudicano la buona riuscita dei lavori, invia al responsabile del procedimento una relazione analitica, supportata da idonea documentazione, contenente lindicazione degli inadempimenti riscontrati e della loro incidenza sulla corretta e regolare esecuzione dei lavori, nonché la stima di quelli eseguiti dallappaltatore a regola darte fino a quel momento. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto8

9 PROCEDIMENTO II Il responsabile del procedimento, esaminata la relazione del direttore dei lavori, e sempre che la ritenga fondata, indica a questultimo di contestare gli addebiti allappaltatore. Il direttore dei lavori provvede, quindi, ad assegnare allesecutore dei lavori un termine non inferiore a 15 giorni per presentare le proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto9

10 ESITO I Una volta acquisite le giustificazioni allappaltatore o in mancanza del deposito delle stesse entro il termine fissato, il responsabile del procedimento, se sussistono i presupposti previsti, formula alla stazione appaltante la proposta di risoluzione. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto10

11 ESITO II Se lorgano deliberante dellAmministrazione condivide quanto dedotto dal R.U.P. dispone la risoluzione del contratto, altrimenti potrà decidere anche in senso opposto e far proseguire il rapporto contrattuale. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto11

12 ALTRA IPOTESI Comma 4 art. 136, ritardo imputabile allappaltatore Direttore lavori assegna un termine (non inferiore a 10 giorni) Scadenza del termine e verifica in contraddittorio (o con due testimoni) la esecuzione opere Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto12

13 ESITO Si riferisce al RUP che a sua volta riferisce alla stazione appaltante che delibera la risoluzione Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto13

14 ATTENZIONE La legge afferma testualmente che qualora lesecuzione dei lavori ritardi per negligenza dellappaltatore, ma non stabilisce il quantum della negligenza o del ritardo Spetta al direttore e poi al RUP la quantificazione allinterno della intera economia dellopera Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto14

15 Adempimenti da eseguire una volta deliberata la risoluzione del contratto. Il comma 1 dellart. 138 prevede che il responsabile del procedimento comunichi allappaltatore il provvedimento di risoluzione del contratto e, contestualmente, incarichi il direttore dei lavori di redigere lo stato di consistenza dei lavori già eseguiti, linventario di materiali, macchine e mezzi dopera e la relativa presa in consegna. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto15

16 Problema Vi potrebbe essere il caso, però, non solo di verificare lo stato di consistenza, ma di cristallizzare il dato di fatto esistente in cantiere al momento dellinadempimento, al fine di evitare richieste risarcitorie esose da parte dellappaltatore Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto16

17 Possibile soluzione Ecco, allora, che su iniziativa del responsabile del procedimento si potrebbe attivare lo strumento dellaccertamento tecnico preventivo, previsto dagli art. 696 e ss del c.p.c. dato che la pubblica amministrazione, nellesercizio di attività non autoritativa (e la gestione del contratto è attività, per dirla con la dottrina amministrativa di un tempo, paritetica) agisce secondo le regole del diritto privato. Sarebbe, pertanto, perfettamente lecito il ricorso al sistema di accertamento di stato di fatto e di eventuali danni da parte della pubblica amministrazione, tenuto conto anche dei poteri che il nuovo processo civile assegna al consulente il quale deve provocare e ricercare, per quanto possibile, laccordo delle parti. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto17

18 Differenza tra 136 codice contratti e 1453 c.c. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto18

19 Art. 136 Quando il direttore dei lavori accerta che comportamenti dell'appaltatore concretano grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente e che devono essere accreditati all'appaltatore Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto19

20 Art. 1453 c.c. il contratto non può risolversi se linadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo allinteresse delle parti. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto20

21 Ritengo che La questione riveste grande importanza tenuto conto del richiamo che effettua la legge nr,. 241 del 1990 al codice civile e alle norme in tema di contratti. Se la legge fondamentale della attività amministrativa richiama, con una espressione che riecheggia lart. 1372 del codice civile, allora nel caso di contratti pubblici, si potrà recedere (id est risolvere), nel caso di inadempimento dellappaltatore, sia azionando il rimedio di cui allart. 135 del dlgs nr. 163 del 2006 sia attraverso le norme sulla risoluzione per inadempimento previste dal codice civile Art. 21 sexies il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto21

22 MANCANZA DEI REQUISITI EX ART. 38 Come è noto lart. 38 del codice prevede una serie di requisiti per la partecipazione alle gare, la cui mancanza è causa di esclusione. Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto22

23 I SITUAZIONE Ammissione alla gara e poi realizzazione della esistenza dei requisiti dopo la aggiudicazione. SICURAMENTE permane il potere della p.a., ma come va esercitato? Articolo 7 legge nr. 241 del 1990 a cura del RUP Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto23

24 SEGNALO Decisione nr. 5030 del 2010 del CdS Sentenza nr. 2313 del 2012 della Cassazione (sulla stessa questione) Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto24

25 II SITUAZIONE La stazione appaltante si accorge della assenza dei requisiti a contratto stipulati Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto25 RECESSORISOLUZIONE

26 DIFFERENZE E evidente che vi devono essere differenze tra recesso e risoluzione, anche perché il primo è un diritto potestativo, il secondo una facoltà (grave inadempimento) che può essere esercitata in caso di deceptio da parte del committente Marco CATALANO Patologia del contratto di appalto26