44 L. 205, Cassazione e Consiglio di Stato nel 2007 Dopo la L. 205/2000 è ancora possibile la disapplicazione innanzi al giudice ordinario per condannare.

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1 44 L. 205, Cassazione e Consiglio di Stato nel 2007 Dopo la L. 205/2000 è ancora possibile la disapplicazione innanzi al giudice ordinario per condannare ai danni? La Cassazione, dopo varie oscillazioni, aveva ritenuto che la materia del risarcimento del danno derivante da atti amministrativi, con la legge 205/2000 fosse di competenza del giudice amministrativo Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la L. 205 richiedesse comunque, nei termini, il ricorso pregiudiziale di annullamento dellatto lesivo (intessi oppositivi o pretensivi). Pregiudiziale amministrativa. Con ordinanza 1369 del 13/6/2006 le S.U. della Cassazione hanno sentenziato nel senso che la competenza sul risarcimento è esclusivamente del giudice amministrativo, ed il privato può: –Impugnare latto e chiedere il risarcimento –Chiedere solo il risarcimento, senza onere di rispettare il termine di decadenza. Commento e critica. La differenza tra danno consequenziale e danno da atto che permane. Lonere del danneggiato di rimuovere la causa del danno. La certezza amministrativa.

2 D. legisl. 80/98 mod. dal L. 205/2000 "Art. 35. – 1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto. 2. Nei casi previsti dal comma 1, il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali lamministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dellavente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, con il ricorso previsto dallarticolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta. 3. Il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre lassunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonchè della consulenza tecnica dufficio, esclusi linterrogatorio formale e il giuramento. Lassunzione dei mezzi di prova e lespletamento della consulenza tecnica dufficio sono disciplinati, ove occorra, nel regolamento di cui al regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, tenendo conto della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio. 4. Il primo periodo del terzo comma dellarticolo 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sostituito dal seguente: Il tribunale amministrativo regionale, nellambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative alleventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. 5. Sono abrogati larticolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente allannullamento di atti amministrativi". 45

3 46 L. 205, Cassazione e Consiglio di Stato nel 2007 La ricerca del dolo o della colpa nellemanare latto illegittimo. –Teoria sorta e partire dalla Cass. 500/1999 –Confermata anche dal Cons. Stato –Critica: potrebbe valere solo per lerrore di fatto Tra privati non è stata mai ipotizzata la scusante dellerrore di diritto giustificato È di fatto giustificata con lottocentesca motivazione del contenimento della spesa pubblica Ogni differenziazione di trattamento della P.A. rispetto alle regole generali è una immunità (anche se parziale)

4 47 Le garanzie costituzionali del risarcimento nello Stato di diritto Problema sorto solo a seguito di una norma del 1996 (transitoria e fortunatamente non reiterata) (*) che aveva parificato lentità del risarcimento allindennizzo (che è notevolmente ridotto rispetto ai valori: vedi oltre). Cadute le immunità sovrane, il cittadino era stato sempre tutelato contro lillecito Nel giudicare della norma del 1996 la Corte Costituzionale ha dichiarato che non vi è una garanzia costituzionale del risarcimento del danno (sent. 30 aprile 1999, n. 148)

5 48 C. Cost. 30 aprile 1999, n. 148 Critica di base: nel negare la tutela del diritto al risarcimento si è basata soltanto su: Art. 42: garanzie della proprietà: «un risarcimento superiore al 50% garantisce la proprietà illegittimamente sottratta». Art. 3: la differenziazione rispetto allindennizzo, ancora più ridotto, «la norma rispetta il principio di eguaglianza».

6 49 I parametri costituzionali trascurati Lo Stato di diritto: tutto lapparato pubblico deve rispettare le regole giuridiche (parametro di civiltà democratica implicito nel sistema costituzionale e non contestabile) Lobbligo deve avere in connessione, nel caso di violazioni, le conseguenze sanzionatorie, riparatorie e ripristinatorie (queste ultime quando possibile) Leccezione a favore del potere pubblico ripristina (anche se in parte) le immunità degli Stati assoluti

7 50 Gli artt. 24 e 113 Il 24 è la regola generale tra tutti i soggetti dellordinamento. Poteva bastare, ma, per maggior chiarezza contro limmunità è stato introdotto il 113. Interpretazione letterale restrittiva Illogicità della interpretazione restrittiva

8 51 113 Cost. interpretazione estensiva Come per il 24: si esprime in termini di azioni giudiziarie, ma garantisce i diritti sostanziali Atti come attività Mezzi di impugnazione come tipi di azioni giudiziarie Lazione di risarcimento è un tipo di azione tutelata Ogni limitazione del diritto al risarcimento è una limitazione della tutela realizzabile attraverso la relativa azione giudiziaria

9 52 Il 28 Cost. Da alcuni valorizzato; in realtà punto di arrivo di conclusioni tratte aliunde Casetta in vecchissima monografia: il dipendente risponde secondo le regole generali e lente risponde in modo indiretto (2049 cod. civ.) Esposito: in violazione = intenzionalità Soluzione legislativa (T.U. n. 3/1957), condivisa dalla dottrina: –Dolo o colpa grave del dipendente –Responsabilità dellente del tutto autonoma (azioni abbinabili, anche se oggi è difficile, dato che lente risponde quasi sempre innanzi al giudice amministrativo)

10 53 Il 23 Cost. Tesi sottile: La mancata o ridotta riparazione di un danno è una prestazione patrimoniale imposta Se una legge prevede tale prestazione il 23 è rispettato (quindi lart. 23 non può essere invocato per indennizzi ridotti) Una legge che prevedesse una prestazione patrimoniale legata ad una violazione di legge contrasterebbe con il principio di legalità voluto dal 23.

11 54 La tesi della responsabilità contrattuale Tesi ancora minoritaria, ma che è bene conoscere Non si dovrebbe invocare lart. 2043 cod. civ., ma gli articoli relativi allinadempimento delle obbligazioni. Il cittadino, nei rapporti con la P.A. entra in una situazione di contatto qualificato, quindi non è un estraneo qualunque e non si applica il 2043. La P.A. è tenuta a certi comportamenti specifici nei confronti dello specifico cittadino; se li viola cade nel regime del cod.civ. dellinadempimento di obbligazione Questa tesi rende più gravosa la difesa in giudizio della P.A., sia nella sostanza sia nelle prove