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Milano, 12 maggio 2010 La durata delle R&W alla luce della giurisprudenza recente (ovvero, cè ancora un futuro per lM&A in Italia ? )

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Presentazione sul tema: "Milano, 12 maggio 2010 La durata delle R&W alla luce della giurisprudenza recente (ovvero, cè ancora un futuro per lM&A in Italia ? )"— Transcript della presentazione:

1 Milano, 12 maggio 2010 La durata delle R&W alla luce della giurisprudenza recente (ovvero, cè ancora un futuro per lM&A in Italia ? )

2 2 La storia della giurisprudenza in materia di dichiarazioni e garanzie nella compravendita di partecipazioni Vanno distinti tre periodi: 1930 – 1960 (gli albori): i contratti di compravendita di partecipazioni sono generalmente privi di business warranties e il compratore è quindi tutelato solo in casi limite – 1980 (la transizione): i primi casi di contratti contenenti business warranties e gli sforzi della giurisprudenza per tutelare il compratore in assenza di garanzie espresse nel contratto – ad oggi (letà moderna): limportazione della prassi anglosassone e lavvento delle business warranties. Un fatto nuovo: la sentenza della Corte dAppello di Milano n. 3138/2008.

3 3 Cosa è la compravendita di una partecipazione ? da un punto di vista economico: uno strumento per trasferire lazienda e i beni sociali; comprare una partecipazione significa quindi comprare lazienda di cui la società è proprietaria; da un punto di vista giuridico: un contratto che ha ad oggetto le azioni (o le quote), e non i beni sociali: la vendita delle azioni, dunque, non trasferisce i beni sociali, che restano di proprietà della società. Da questa differenza di approccio, discende una conseguenza molto rilevante… Primo periodo ( ): in mancanza di espresse garanzie sul patrimonio sociale nel contratto di compravendita il compratore non è tutelato (salvo casi limite)

4 4 Avendo la vendita di una partecipazione ad oggetto le azioni (e non i beni sociali), il compratore non può invocare le garanzie legali (art ss. cod. civ.) con riferimento a vizi o problematiche afferenti il patrimonio sociale. Ne deriva che, in assenza di garanzie contrattuali sui beni e sul patrimonio della società venduta, le garanzie legali non tutelano lacquirente con riferimento alla consistenza del patrimonio della società venduta. Primo periodo ( ) (segue)

5 5 In assenza di espresse garanzie contrattuali sui beni sociali, nel primo periodo la giurisprudenza ha riconosciuto tutela al compratore solo in alcuni casi limite: dolo del venditore; aliud pro alio; presupposizione. Primo periodo ( ) (segue): i casi limite

6 6 Nel secondo periodo, la prassi acquista progressiva consapevolezza dellinapplicabilità delle garanzie legali al patrimonio sociale: i primi casi di contratti contenentibusiness warranties. La giurisprudenza concentra gli sforzi finalizzati alla tutela del compratore che abbia acquistato la società senza prevedere business warranties nel contratto: la buona fede contrattuale e le garanzie implicite sul patrimonio sociale. Secondo periodo ( ): lavvento della garanzie contrattuali e gli sforzi per tutelare il compratore

7 7 Limportazione della prassi anglosassone di redazione dei contratti di compravendita: la dimensione dei contratti di compravendita cresce in modo significativo…. Legal e business warranties; Clausole di indemnity: la struttura, la funzione. Terzo periodo (dal 1980): lavvento delle business warranties e il problema se tali garanzie siano soggette a prescrizione ex art c.c.

8 8 Secondo una prima opinione le R&W sono qualità promesse delle azioni ex art c.c., a cui si applica la disciplina prevista per le garanzie legali; Secondo unaltra opinione le R&W non sono qualità promesse delle azioni ex art c.c., e quindi ad esse non si applica la disciplina prevista per le garanzie legali. Aderire alluna o allaltra opinione significa ritenere o meno applicabile lart c.c., con una conseguenza pratica molto rilevante: lart c.c., infatti, prevede che le garanzie si prescrivono nel termine (inderogabile) di un anno. Il problema: le business warranties sono soggette a prescrizione ex art c.c.? Le varie tesi sostenute circa la natura giuridica delle R&W possono essere divise in due gruppi:

9 9 La dottrina prevalente nega lapplicabilità dellart c.c. alle business warranties; della stessa opinione è la giurisprudenza arbitrale nota; più variegata è la posizione della giurisprudenza ordinaria. Poche decisioni – quasi sempre a livello di arbiter dicitur – hanno affermato la prescrizione ex art c.c. delle business warranties. Le posizioni espresse sul problema dellapplicabilità dellart c.c. alle business warranties

10 10 Questa sentenza ha affermato che le business warranties costituiscono promesse del venditore sulla qualità delle azioni compravendute ai sensi dellart c.c. Conseguentemente, ha ritenuto applicabile lart c.c. e ha annullato un lodo arbitrale che aveva applicato i diversi (e più lunghi) termini previsti dalle parti per fare valere tali garanzie. Cè però un fatto nuovo: la sentenza n. 3138/2008 della Corte dAppello di Milano

11 11 La sentenza n. 3138/2008 della Corte dAppello di Milano proviene dalla Corte dAppello di Milano (assai autorevole in materia); ha ad oggetto un contratto sofisticato, preparato in conformità alla prassi internazionale, con unarticolata clausola di indemnity; non è un arbiter dicitur. La sentenza è stata impugnata ed è pendente il ricorso in Cassazione proprio su questo punto. E un precedente importante perché: CHE SUCCEDERA SE LA CASSAZIONE DOVESSE AFFERMARE LA PRESCRIZIONE BREVE EX ART c.c. DELLE BUSINESS WARRANTIES?

12 12 Che fare con i contratti di acquisizione già stipulati ? Limportanza della due diligence post closing; Quali caratteristiche deve avere un claim per essere validamente effettuato? Si possono fare altri claims generici nel primo anno dopo il closing per tutelarsi contro il rischio della prescrizione breve ? E se il problema è stato dolosamente occultato ? Il ruolo dellavvocato esterno e interno: come segnalare il problema della prescrizione breve al cliente.

13 13 Che fare con i contratti in corso di negoziazione oggi ? Spunti di discussione. Il contratto di garanzia e indennizzo può essere reso autonomo dalla compravendita? Quale è la causa di questo contratto? Quale è il corrispettivo a fronte della prestazione delle garanzia? Può il garante essere un soggetto diverso dal venditore, ad esempio unaltra società del gruppo del venditore? Perché non sostituire le business warranties con un assicurazione stipulata da una compagnia di assicurazioni a favore dellacquirente su incarico del venditore?

14 14 Che fare con i nuovi contratti in corso di negoziazione oggi? Spunti di discussione. (segue) Le dichiarazioni e garanzie e la clausola di indemnity possono essere sottoposte ad un diritto diverso da quello italiano: la clausola di depeçage. Evitare il Tribunale di Milano: le clausole di arbitrato


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